论未成年人监护权的转移

安徽南山松律师事务所   蔡晓慧 

关键词： 未成年人  监护权   监护权转移  监护权强制转移

一、未成年人监护权转移制度的立法现状

我国自古就有很强大的宗族思想和传统，这深深的影响了我国的未成年人监护制度，因而我国主要采取了亲属监护为主、组织监护为辅的制度设计，但是这种过分倚重亲属监护的思想，让我国习惯把监护孩子看做家庭内部的事务，除非极端恶劣的状况出现，外人和政府一般不会介入，即在一般情况下，只要父母存在，就认为子女的利益会得到保障，除非存在家庭暴力或虐待、遗弃儿童等极端因素，而对于其他因为客观因素致使父母无法暂时实施监护职能的情况，法律根本没有涉及到，这种思想让我国的家长觉得抚养监护孩子是自己家庭的内部事务，缺乏对被监护对象的足够尊重和保护，因而一旦外出打工，便将孩子交给祖父母、外祖父母照顾，这种隔代监护因为祖辈的文化水平和健康条件不允许，使得被监护人的教育权、人身权和身心健康权未能得到充分保障。我国传统思想和立法的局限，使得我国的监护立法存在诸多的不足，深入分析有助于我们认清加快建立监护权转移制度的必要性和紧迫性。

首先，无亲权制度，未将亲权与监护明确区分。这个问题涉及我国监护体制中的一个症结性问题，即亲权和监护权究竟是否有无区别。亲权，是指父母对其未成年子女所行使的权利，该权利的基础在于父母与未成年子女这一特定的身份关系；监护是个人或组织基于法律的规定或他人的委托而对特定的对象进行管理和保护的职责。我国未区分亲权和监护权，不论是未成年人还是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，均由其监护人对其行使监护职责。我国《民法通则》第16条第1款明确规定了“未成年人的父母是未成年人的监护人”,表明我国立法未将亲权与监护权明确区分。实际上，亲权与监护并不是一回事，范围上监护的对象远大于亲权，监护一般是对不在亲权下的未成年人和其他处于特殊情况下的未成年人实施的保护措施。法律对父母持放任态度，对亲权的限制较少，而监护立法则采取限制主义。目前正在组织民法典起草的梁慧星教授对此也有类似的看法，他们主张建立监护和亲权两套制度，并且监护监督人只针对父母以外的监护人 。本人虽然赞同将监护与亲权分别立法，但却不认同监护监督人的设立只针对父母以外的监护人，现实中父母侵害被监护人的事件也经常发生。比如2010年11月14日发生的福建集美一个三岁女孩被亲生母亲虐打致死的案件，以及屡屡发生的禽兽父亲性侵未成年女儿的案件。

其次，法人、组织行使监护权规定不具体。我国民法规定，下列组织可担任未成年人的监护人，即未成年人父母的所在单位、未成年人住所地的居委会、村委会以及民政部门。这一规定对未成年人的监护人看似规定得很完备，从理论上来说我国的未成年人是不可能没有法定监护人的，但实际却是上述所有的法定监护人都无力或无法履行监护职责。因为其中某些规定是时代的产物，在现代社会已经失去了操作性和可行性。在计划经济条件下，由父母所在单位担当未成年人监护人尚有其可行性，但在市场经济条件下，单位与职工仅仅是劳动雇佣关系，再由单位担当监护人已经不切实际。居委会和村委会担当监护人，既无专门经费也无专门人员，并且一些地方的居委会和村委会的工作人员素质不高，缺少法律意识，即便担当了监护人，也很难保证被监护人得到有效监护并健康成长。民政部门特别是专门的儿童福利机构倒是可以成为合格的监护人，但因为我国法律对此规定过于笼统，既没有规定民政部门担当监护人的具体条件，也没有规定执行部门和相应的程序，使这一规定流于形式。

最后，没有设立专门的监护监督人和监护决定机构。未成年人父母所在单位、居委会、村委会既可做监护人，又拥有决定监护事务的权力，缺少监督约束机制，如果监护人不履行职责或履行职责不符合法律的规定，则无人监督，使监督流于形式。为了使监督监护人忠实履行自己的义务，大陆法系的各国民法都有监护监督人、监护决定机构的规定。例如，意大利、法国和我国台湾地区的民法均有监护监督人的规定，意大利的监护法官、法国的亲属会议、我国台湾地区的亲属会议。我国《意见》虽然规定监护人以外其他有监护资格的人，可以向法院提起诉讼，要求监护人承担责任，或者撤销监护人的资格，但是，《意见》中并没有指出上述个人、单位或组织在监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益时必须进行监督，即并没有规定他们为义务人或职责机构。同时，我国法律缺少对某些监护监督主体的监督，即我国缺少再监督制度。

从以上分析中可以看出，我国的监护制度存在诸多制度缺陷，所以在现实中未成年人的很多权益难以得到有效保护，正因如此，我国很有必要建立未成年人监护权转移制度，以此来弥补我国监护制度的缺陷。由于我国并没有系统的监护权转移制度，只是在《意见》和新修订的《未成年人保护法》中有所涉及。《意见》规定了“监护权委托转移制度”，其第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人”，这可以看成我国法律对监护权转移的承认。2006年新修订的《未成年人保护法》第16条规定：“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人的监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护”。这些规定构成了我国司法实践中的监护权委托转移的法律依据，全国各地儿童救助中心的儿童救济实践中就存在一些委托监护的实例。

显然，《民法通则》及其司法解释的规定较为强调法定监护人在履行监护职责以及是否转移监护权问题上的意思自治，并没有较多的体现国家对法定监护人履行监护职责的干预，在现实生活中，法定监护人，尤其是亲权人以外的法定监护人，不履行或不适当履行监护职责的情形比较普遍，这就需要国家的主动干预，其中设立“监护权的强制转移”便是干预手段之一。

对于监护权的强制转移制度，我国《未成年人保护法》在第53条规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。该撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”另外，该法第43条规定：“县级以上人民政府及其民政部门应当根据需要设立救助场所，对流浪乞讨等生活无着未成年人实施救助，承担临时监护职责；公安部门或者其他有关部门应当护送流浪乞讨或者离家出走的未成年人到救助场所，由救助场所予以救助和妥善照顾，并及时通知父母或其他监护人领回。对孤儿、无法查明其父母或其他监护人的以及其他生活无着的未成年人，由民政部门设立的儿童福利机构收留抚养。”

虽然《未成年人保护法》的上述规定可以视为是对监护权强制转移制度的确定，但是由于缺乏相应的国家公权的保障措施，我国的未成年人在受到监护人的侵害、或遗弃或监护人由于客观原因失去监护能力时，无法取得真正的监护的事例比比皆是，使得我国对未成年人的保护有时显得流于形式。这点我国应借鉴几个西方国家的立法实践。

        二、西方国家的国家监护权理论

与我国监护权私法色彩浓重不同，西方发达国家的监护权公法性质较重，其理论基础是从罗马法中继受并发展起来的英国衡平法中关于“国家是少年儿童最高监护人”的原理，即“国家监护权理论”。根据这一理论，“国家，如同少年的双亲一样，应为缺乏监管和缺乏寄托的少年谋福利，并应对他们进一定的扶助义务”。国家对儿童有保护的责任，并可对虐待或遗弃儿童的家长进行处理，当未成年人的合法权益遭到侵害时，当未成年人本身缺乏自我保护的能力或其监护人对其保护不力时，国家或社会就有权进行干涉。显然，这更加有利于未成年人的健康成长，衡平法的这一原理的主要目的，并不仅仅是为了处理危害少年儿童的家长，而是将其作为整个未成年人立法的指导思想，突出公权力干涉和国家监护。

这一理论已被各国未成年人立法广泛吸收，从而称为世界范围内未成年人立法的重要理论基础。例如，瑞典的社区监护就是一种国家公法监护，有监护能力并符合监护条件的社区成员均有作为监护人的义务，法院可以任命他们作为失去亲权监护的未成年人的监护人，并对监护人的权利义务、职责范围等做了明确的规定。法国设有专门机构负责对亲权保护不力或失去亲权保护的未成年人进行监护，《法国民法典》第337-1条规定：收容儿童的个人、机构或者儿童社会救济部门，此时可以向家事法官提出申请，以请求转移对该儿童的的亲权之全部或一部分。不论是何人提出此项申请，家事法官均得为儿童利益做决定，将对该儿童的亲权转移给社会儿童救济部门，但事先应当听取该儿童父母的意见，或对其父母进行传唤。

美国有关儿童监护方面的法律制度主要涉及两方面的问题，一方面是界定了父母的监护权利和责任义务，另一方面是界定了国家或社会的职责。国家或社会首先应当尊重父母的权利，保障父母权利的行使，而当父母不履行监护义务或履行不适当时，国家或社会就应当介入家庭生活，保护儿童权益。美国干预儿童监护问题的典型制度与措施主要围绕三个方面展开，首先，为帮助困难家庭的而儿童，美国政府实施了救助困难家庭计划、强制执行父母的抚养义务以及增进家庭安全和稳定的措施；其次，为了促进儿童在家庭生活中的福利，政府和社会还向父母提供教育孩子方面的指导；最后，为了帮助受到虐待和忽略的儿童，政府制订和实施了种种的措施，还建立了寄养、收养等制度，美国设立的儿童局就是专门解决儿童问题的机构，其下设了儿童虐待和忽略司，负责因监护而遇有困难的儿童。

挪威作为北欧国家的代表，其典型特征就是福利制度发达，社会在儿童权益保护方面的干预较多，挪威在未成年人保护方面的特色在于两点，一是儿童调查官制度，1981年3月挪威国会通过了《儿童调查官法令》，挪威出现了世界上首批儿童调查官，作为儿童的代言人和解决儿童工作的独立机构；另一个就是《儿童福利措施法案》中的调查与信息披露机制，法案规定，所有公共机构在怀疑某个儿童被虐待或其父母照顾不周时都有义务向儿童福利机构披露有关信息，除了公共机构以外，有一些特殊的职业从业人员也有这样的披露义务，例如医生、心理咨询师、护士等。

上述国家有关监护权转移方面的制度，都体现了国家公权力对监护的强制干预，所提及的部门都能在法律的规定情形下取得监护权，其监护权的强制转移制度很完善，当然，完备的法律制度的后盾是国家财力的大力支持。

三、完善未成年人监护权转移制度的设想

世界上任何国家的法律都是与其具体国情相适应的产物，我们不赞成一味地照搬外国先进经验和做法，在监护权转移制度方面，我认为我们可以从我国的实际国情出发，借鉴外国的某些先进做法，具体而言可从以下方面完善：

首先，完善社会组织担任监护人的规定。废除未成年人由其父母所在单位、居委会、村委会、民政部门充当法定监护人，遵守法定监护人只能由自然人或专门的社团组织来担任的惯例，可借鉴国外的做法，即对于既无亲权人又无自然人作为监护人的未成年人，设立专门的社会保障机构作为监护人，专门履行监护职责。我国可以在民政部下设专门机构，对未成年人和精神病人的监护权工作进行专门指导，该机构可以下设各级机关，从而形成一个完整的体系，废除那些形同的职能部门，当然国家财政要加大支持和投入。

其次，建立对监护人的监督机制，加强落实监督和再监督制度。完善我国的监护权转移制度还应该建立对监护人的监督制度，从而促使监护人有效行使监护职责，更好的起到保护未成年人权益的目的。国外的一些先进做法我们可以借鉴，监护监督人可以由有监护能力而未承担监护职责的人担任，也可以由当地的民政部门担任，同时，还应完善监护监督人的权利义务，要求担任监护监督人的公民或组织依法适当履行监护监督职责，定期或不定期对监护人的监护状况进行检查，如不履行或不适当履行监护监督职责，则应予以出发或撤销其监护监督人资格。

笔者认为，我国法律应规定任何人发现儿童权益受侵害，都可以报告当地行政机关、公安机关或儿童福利机构，接获报告的机关或机构应当在一定时间内向主管机关报告。同时，任何机关的公务人员在执行公务时发现前述情况的，均有义务报告主管机关，否则应当追究其行政或刑事责任。接获报告的主管机关应及时采取相应的保护措施。这与上述挪威的调查与信息披露机制非常的相似。另外，笔者建议我国对父母以外的人担任监护人，应该设立监护监督人制度，以弥补监护过程中缺乏常设监督人所带来的监督空白，监护监督人应当是强制设置的，即法律应当要求每个监护人都配备相应的监护监督人，监护监督人制度的主要内容可以参照大陆法系各国的立法例，明确规定监护监督人的资格限制、选任次序、行为准则、职权和职责。

再次，短期寄养家庭和长期寄养家庭的设立。根据香港和澳门的经验，可以发展短期寄养家庭短期监护，比如发展义工队伍，义工实际以家庭的名义参与活动。通常义工的家庭不需给付金钱，或只需给付很少的钱，这就避免了义工出于私欲而不能给孩子良好的环境。一般而言这种家庭需具备如下条件：这个家庭生活是安定的、和谐的，有足够的居住面积；申请人家庭成员起码是小学毕业，而且该家庭喜爱儿童、有选好股孩子的经验和能力；此外，申请人身体健康，年龄一般在25岁以上，申请人的家庭至少有一位家庭成员是全职在家的；最后他们愿意接受社工的评估、调查和辅导。

最后，特殊人员的救助与社会干预。对于孤儿和被遗弃的未成年人，救助形式应以居民家庭寄养、收养为主，集体养护为辅，因为我国儿童福利机构的客观困难，建议我国儿童福利机构建立健全配套的社会工作网络，将院内的孤儿和被遗弃的儿童分散到居民家庭养育，形成以寄养、收养为主要供养形式，剩下少量重病、重残儿童由福利院集体供养的工作格局，这样既可以缓解福利机构的收容量、人力、资金不足等问题，增加流浪在社会上的孤儿和被遗弃儿童得到救助的几率，同时有助于孩子们回归正常的家庭和社会生活。在此制度下，我们一方面要加强对这些家庭的监督，同时也应完善对寄养家庭的报酬规定。这些寄养和收养的家庭在此情形下就取得了监护权，监护权依法就发生了转移。

对于流浪儿童，在深化实证研究的基础上，应当建立国家福利机构救助为主民间力量积极参与的格局。国外的诸多调查结果显示，绝大部分流浪儿童还是期望得到家庭，尤其是母亲的关爱，可以说回归家庭是他们的内在需要，因此，流浪的安置以回归各类家庭为主，国家设立的流浪儿童救助机构原则上只是提供短期的救助。全国各地的流浪儿童救助机构应该互相建立联系，彼此形成网络，在全国设立流浪儿童的信息查询系统，便于为流浪儿童快速找到原来的家庭，无法找到家庭的流浪儿童，才能选择寄养或收养家庭，对于孤儿、被遗弃儿童，流浪儿童救助机构应当把他们安置在儿童福利院；对于因家庭原因屡遣屡返的儿童，或找不到家庭长期流浪滞留救助机构的儿童，我们可以通过法律程序撤销其愿父母的监护权，将监护权转移给救助机构；对于年龄偏大，流浪时间长，自主意识很强但又很难回归自然家庭的儿童，建议建立“类家庭”模式，为他们提供住房等必要生活辅助。

对于犯罪人员子女的监护，在对犯罪人员追究刑事责任的同时对其未成年子女的监护问题应一并做出安排。在处理此类案件过程中，司法机关内刑事与民事部门，司法机关与社区工作部门应当建立合作机制，一旦未成年人的父母触犯刑律，这几个部门应共同介入，相互配合，做好罪犯子女的安置工作。在犯罪人员的行为严重影响子女的身心健康情形下，社区工作部门可以提请法院撤销其父母的监护资格，将监护权强制转移给他人或组织。

保护未成年人的合法权益，是现代国家和社会的系统工程，因为他们代表着国家的未来。因此，一方面，未成年人监护权的强制转移制度，应该作为一个具体环节纳入到一体化的未成年人保护中去；另一方面，我国作为《儿童权益保护公约》的签约国应该切实履行《儿童权益保护公约》的要求，同时全面落实和贯彻《未成年人保护法》以及相关法律的规定，从整体上完善未成年人的保护制度。当然，要从根本上减少流浪儿童、农村留守儿童和犯罪人员子女等特殊形态人员的监护问题，不仅需要从整体上完善我国的未成年人和精神病人的法律保护制度，还需要整个国家和社会的共同努力，减少和消灭各种特殊形态未成年人监护问题的社会和经济根源，为未成年人的健康成长创造一个良好的环境。