解构与重塑：刑事和解制度

——以刑事被害人的权利保障为视角

 安徽乐业律师事务所   胡建

内容提要：构建和谐社会已然成为我国重要的政治目标，在此背景下如何正确处理形形色色的矛盾，需要法律工作者更多的司法智慧。刑事和解制度在被害人主体地位回归理念指引下，逐渐在我国的理论界和实务界发展起来，并在提高司法效率、保障人权、犯罪特殊预防方面发挥了积极作用。笔者认为刑事和解多数情况下是在第三方作为调停人主持下，被害方和加害方就认罪悔过、赔礼道歉、退赃、赔偿等问题协商达成一致，形成和解协议，除部分未进入司法程序的自诉案件外，该和解协议经司法机关审查后，可以作为处理案件的法定情节。刑事和解不仅可以适用于轻微刑事案件，还适用于可以提起附带民事诉讼及另行提起民事诉讼的重罪案件。对于符合适用条件的案件，刑事和解可以贯穿于案发、侦查、起诉、审判、执行的各个阶段。

关键词：和解协议   被害人   司法程序

人权保障是现代社会最重要的价值取向之一，成为现代社会发展的重要动力。在司法领域，人权保障也越来越受重视。刑事司法涉及到加害人和被害人两方人权保护的问题，不能仅仅保护加害人的人权或者相反。传统的刑事司法为了抗衡国家公权力，制定了“无罪推定”、“罪刑法定”等保障加害人人权的制度。而被害人在整个刑事诉讼的过程中主体地位缺失，除了部分案件的被害人可以提起附带民事诉讼外，在绝大多数情况下，他们能够得到的仅仅是由于报复而得到的心理平衡，况且，在刑事审判结束之后的附带民事诉讼判决在很多情况下会因被害人的抵触等原因而成为“空判”。

刑事和解又称被害人和加害人的和解，是指刑事案件发生后，被害方和加害方就认罪悔过、赔礼道歉、退赃、赔偿等问题协商达成一致，形成和解协议，除部分未进入司法程序的刑事自诉案件外，该和解协议通过司法机关审核后作为对加害人进行刑事处罚的参考依据。刑事和解的种类，从当事人对法律后果的决定作用来看，可以分为自诉案件的刑事和解和公诉案件的刑事和解。自诉案件的刑事和解，被害人对案件有起诉、撤回、放弃等实质性的权利，司法机关至多是审查和解协议的真实性和合法性，双方当事人对案件的实体处理有着更多的发言权。公诉案件的刑事和解，一般指就经济赔偿、退赃、赔礼道歉等和解协议的内容，司法机关在审查其真实性和合法性的基础上，决定是否从轻、减轻或免除处罚，而双方当事人对案件处理的作用较小。刑事和解的结果是加害方对被害方进行道歉、认罪、退赃、赔偿，同时可以（而非应当）得到从轻、减轻或者免除处罚的结果。

刑事和解作为解决刑事问题的一种新的理念和制度，契合了和谐社会的诸多要求，在理论上和实务中获得较大的发展。它主张恢复被害人的诉讼主体地位，赋予其更多的主动权，使其能够争取更大的利益，例如，得到加害人的道歉、认罪，拿到更加实际的经济赔偿或退赃，还可以避免加害人及其家属对被害人的再次侵害。就加害人而言，可以获得从轻、减轻或者是免除处罚的结果，得到更多的社会宽容和谅解，内心的忏悔也有利于其更好地重新融入社会。

一、刑事和解的参加人

（一）刑事和解主体

1.被害人及其近亲属

传统的刑事司法中，被害人的主体地位被忽视，随着现代司法的发展，被害人的主体地位逐步回归。传统上国家一直是作为被害人的代理人，对加害人做出惩罚，并以此来预防新的犯罪发生。这种方法能够有效打击犯罪，但是不能发挥被害人的积极性，也不能很好地弥补被害人的损失，在更加注重保障人权的背景下，被害人的主体地位开始显现。在刑事审判实践中，被害人主体意识不断增强，提出附带民事诉讼、要求出庭等现象日益增多。在刑事和解中，被害人要和加害人进行磋商，接受加害人的赔礼道歉、认罪、赔偿等，要和加害人达成和解协议，所以被害人理应成为刑事和解的主体之一。如果被害人是无民事行为能力人或者限制行为能力人，那么他们的代理人就可以成为和解的主体。如果被害人因严重残疾或者死亡等原因无法参与和解，那么他们的近亲属也可以成为和解的主体。

2.加害人及其近亲属

加害人是刑事司法的对象，从犯罪嫌疑人、被告人到罪犯的身份，都表明加害人要受刑法的审查乃至惩罚。在刑事司法中，司法机关和加害人地位事实上的不平等使得加害人难以以主体地位保障自己的有限权利。在刑事和解中，加害人和被害人达成和解协议，通过主动认罪、退赃、赔偿等，加害人的主体地位得以还原，加害人的利益也会得到一定体现。如同被害人的近亲属在一定的条件下可以成为主体，加害人的近亲属也可以成为和解主体。刑事司法实践中的很多案例表明，加害人的近亲属在许多时候会起到关键作用，他们出钱、出力、出主意，促使很多案件得以和解。

（二）刑事和解的调停人

刑事和解，可以由被害人和加害人双方来协商达成一致，也可以在调停人的主持下来完成，但除了部分未进入司法程序的自诉案件外，都应该通过司法机关审查认可。调停人可以是双方都认可的个人，也可以是人民调解组织等基层自治组织、社会中立机构，还可以是司法机关工作人员，总之只要双方接受，所有个人和单位均可。有些学者认为，司法机关工作人员不应该成为调停人，因为他们代表国家进行刑事司法，难以保证站在一个公正、中立的立场，对于达成和解协议不利。笔者则认为，调停人的作用是为双方提供一个彼此接触的机会和场所，传达双方诚意，沟通谅解与被谅解，司法机关工作人员在主持和解时不是代表国家利益进行追诉或者是裁判，完全可以站在一个公正、中立的立场来处理问题，所以，由司法机关工作人员来做调停人并无不妥。同时，司法机关工作人员直接接触刑事案件，能及时、便捷地了解双方情况，在这方面比其他个人或组织更有优势。警官、检察官、法官在刑事和解中充当调停人，就像在民事诉讼中法官调解案件一样，在不涉及实体处理的情况下，可以起到积极作用。

二、刑事和解的案件适用范围

刑事和解的案件适用范围，正在由单纯适用于轻微刑事案件向更广的领域发展。

（一）自诉案件

自诉案件，包括告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件和公诉转自诉案件。我国刑事诉讼法第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第170条第3项规定的案件不适用调解。”自诉案件，通常对社会关系破坏不是很严重，对被害人的利益侵害比较有限，适用刑事和解在理论、实践中争议不大。对于没有起诉到法院的自诉案件，可以没有调停人的主持，当事人通过赔礼道歉、认罪、退赃、赔偿等形式达成一定谅解，从而自行和解。这种不经过刑事司法程序的解决方式，能够充分发挥被害人和加害人的主体作用，避免国家公权力介入带来的一些负面影响，例如加害人的抵触、给修复社会关系带来困难等。对于已经起诉到法院的自诉案件，当事人可以自行和解，也可以在调停人的主持下和解，为了保证司法的严肃性，法院要对双方达成的和解协议进行审查，如果没有损害国家、集体或者其他公民的利益，应该同意撤回起诉或者制作调解协议书。

（二）过失犯罪案件

过失犯罪案件的加害人，主观恶性相对较小，教育、改造的难度不大，从保护被害人利益、帮助加害人回归社会、尽快修复被破坏的社会关系角度出发，应该将过失犯罪案件纳入到刑事和解的适用范围中。

（三）重罪案件能不能适用刑事和解

重罪案件能不能适用刑事和解，在国内争议较大。大部分学者主张，刑事和解只能适用于轻罪案件，因为轻罪案件中加害人的社会危险性相对较小，改造起来也较容易，重罪案件中的加害人则不具备这样的条件。笔者认为，只要是可以提起附带民事诉讼或可以另行提起民事诉讼的案件，不管是轻罪案件还是重罪案件，加害方和被害方同意和解，就可以适用刑事和解。当然，没有具体被害人的案件、直接破坏国家或公共利益（主要指非物质利益）的案件，不能够适用刑事和解。

1.从刑事司法理念的转变来观察。现代社会刑事司法的理念正从国家本位主义向社会本位主义、当事人本位主义转变，这一转变将从根本上改变我们对刑罚的理解。在大部分情况下，国家公权力要经过综合考虑，对当事人权利、社会长期的公共利益做出一定的让步。重罪案件中，国家公权力占据更为重要的位置固然没错，但是加害人和被害人的利益也不能被一概否定。正如有的学者所言，“刑罚不是因为有犯罪才科处，而是为了将来不犯罪，所以刑罚并不是犯罪的必然结果，而是预防将来犯罪、维护社会利益的手段。因此刑罚的目的不在于犯罪本身，而在于保护社会的实际利益，从而科刑的标准应以是否达到维护实际利益的目的来决定，不是依犯罪的客观现实或罪责的大小来决定。”

2.从被害人和加害人双方的利益来考量。就被害人而言，某些重罪案件的被害人可能更需要刑事和解。对于重罪案件，群众出于内心的“正义”考量，会要求司法机关严惩加害人；司法机关为了维护固有的社会秩序，通常也会“执法必严”。但是，在有些情况下，被害人对加害人道歉、认罪、退赃、赔偿的要求比严惩加害人的需求更为迫切，司法机关给予加害人的惩罚并不一定是被害人真正需要的正义。例如，在故意伤害案件中，被害人受到重伤迫切需要一定的经济赔偿来救治，但漫长的司法程序可能会延误救治的时机，即使等到赔偿的判决生效，加害人的抵触等多种原因也可能使执行陷入无果的困局。而目前，国家对被害人的救济手段还很有限，对被害人的实际救助效果还微乎其微。社会要求的正义能够满足置身事外的民意需求和社会秩序的稳固，但也可能会变成被害人的切肤之痛。如果适用刑事和解，被害人自身的困顿就能够缓解，至少能使被害人尽可能地挽回自身的损失。

对于加害人而言，社会强大的舆论压力和国家强制的暴力能够使之畏惧，但如果没有内心的忏悔，如果面对的是没有出路的未来，也可能使之在内心负隅顽抗，他们的社会危险性也有上升的可能，偶犯就可能变成再犯、惯犯。如果适用刑事和解，将有助于大部分加害人对自身行为的反省，有助于那些尚未完全泯灭的良知在内心增长，这些都有利于对他们的教育和改造，有利于他们重归社会，降低他们的社会危险性，而这正是我们适用刑罚的重要目的之一。

3.从轻罪与重罪的比较来看。轻罪案件能够适用刑事和解，如果重罪案件不能适用刑事和解，就会剥夺适用刑事和解给被害人带来利益的机会，也会使加害人失去从轻、减轻处罚的一种可能，违背了法律面前一律平等的原则。轻罪、重罪有可能是对同一种社会关系的破坏，只不过是破坏的程度不同，如果因此而在适用刑事和解上区别对待，将有违公平。

4.重罪案件可以适用刑事和解，未必是一定要进行刑事和解。刑事和解的前提条件是双方同意，要充分尊重双方的意愿，如果说被害人不同意，或是加害人不同意，司法机关就不能再用刑事和解来处理案件。刑事和解是为双方利益的博弈提供一个机会和可能，这样的可能性在本意上对被害人并没有坏处。

5.刑事和解的结果，未必一定能够使加害人获得从轻、减轻甚至免除处罚的结果，而是作为一个可以（而非应当）从轻、减轻或免除处罚的参考。“刑事和解应是一项有弹性和有张力的制度，国家公权力在哪些情况下做出让步，让到何种程度，在国家利益、社会利益和被害人个人利益之间，应该找到一个各方都能接受的平衡点。”

如果加害人的社会危险性非常高，民愤极大，国家维持的社会秩序受到严重冲击乃至损失无法弥补，那么即使加害人进行了道歉、认罪、退赃、赔偿，甚至取得了被害人的部分谅解，但为了使社会固有的价值体系不动摇、社会的正义观念不受伤害，司法机关也可以不作出从轻、减轻或免除处罚的裁判。司法权最终还是掌握在国家手中，并没有被动摇，国家公权力可以不作让步。

（四）不适用刑事和解的案件

1.没有明确被害人的案件。被害人是刑事和解的主体之一，如果案件没有明确的被害人，那么刑事和解就无从谈起。例如制造毒品罪等案件就不能适用刑事和解。

2.直接侵犯国家或公共利益（主要指非物质利益）的案件。非物质利益受损，没有退赃、赔偿的可能性，和解的前提不复存在，同时，国家在这些利益受损时也没有让步的空间。如煽动分裂国家罪等案件也不能适用刑事和解。

3.国家工作人员职务犯罪、军人违反职责罪的案件。国家工作人员利用国家公权力实施的犯罪，不能再用国家公权力与之去协商。军人是国家的保护者，军人违反职责，危害的是国家的安全秩序，不能适用刑事和解。

4.其他严重动摇国家根基、社会管理秩序、违反人民正义意愿的刑事案件。

三、刑事和解适用的阶段

有些学者认为，刑事和解应当在审查起诉和审理阶段适用。笔者认为，刑事和解的适用可以贯穿整个刑事诉讼的始终。

（一）刑事案件发生之后至案件被纳入司法程序前，和解即可进行

最明显的例子就是自诉案件，自诉案件的被害人可以选择和加害人磋商，达成一致后不再求助于司法机关。在公诉案件中，双方当事人可以选择自行协商或者是在人民调解组织等司法机关之外的调停人的主持下进行和解，达成和解协议，和解协议在进入司法程序后，经审查可以被作为处理案件的参考。

（二）案件进入司法程序之后，即在立案侦查、起诉、审判阶段，被害人和加害人可以在调停人的主持下进行和解

在司法机关工作人员主持和解的情况下，为避免国家公权力影响到双方和解的真实意思，司法机关工作人员应该本着只主持、不参与实质磋商的原则，安排好和解程序、场所、时间，当好“主持人”。

（三）案件在审判之后，能否适用刑事和解的问题

笔者认为，在案件审判结束后的执行阶段，也可以适用刑事和解。加害人在服刑阶段，通过与家人联系等途径，及时履行法院生效裁判文书所确定的义务，对被害人作出更进一步的道歉、赔偿等，作为服刑期间积极改造的情节，也是社会危险性降低的表现，司法机关可以将之作为减刑、假释的参考依据，在实质上和诉讼过程的刑事和解一致，也是刑事和解的一种情况。

四、完善刑事和解的立法建议

目前我国刑事和解制度只体现在一些零星的法律规定中，例如最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中规定：“对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。” 最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”第5条第1款规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔、被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑 。”但这样的零星规定无法支撑起刑事和解制度，如何使刑事和解在司法实践中能够规范运行，发挥更大的作用，是亟待解决的问题。

随着刑事和解在国内司法实践和理论界的影响日益扩大，部分学者主张应把刑事和解纳入到刑法和刑事诉讼法当中，如陈光中教授主持的刑事诉讼法再修改课题成果《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》第20条规定：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”这条规定被视为刑事和解的基本原则。笔者赞同在刑事诉讼法中规定这样的一项原则，使刑事和解的法律地位明确化，与之相适应，在刑法中规定刑事和解作为一个类似于自首、立功等，可以从轻、减轻或免除处罚的法定情节。除此之外，还应在刑事诉讼法中规定刑事和解的基本程序等内容。

任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。刑事和解理论上的发展和实践中的适用，丰富了刑事司法的内涵，并且在实践中取得了很大的成就。但是目前还面临着许多问题，例如，法律规定不健全、不完善；司法机关工作人员素质参差不齐，导致类似案件的处理结果大相径庭；监督不健全，司法机关工作人员可能会借刑事和解来滥用权力；公众在传统上有对罪犯严惩的心理，对刑事司法理念理解不够，对司法机关适用刑事和解的做法还没有认同感，甚至会产生“花钱买刑”、“花钱减刑”等错误想法。刑事和解作为一个新事物，同别的新生事物一样，存在一些问题也比较正常。完善刑事和解制度我们还有很多工作要做，需要加强立法，完善监督，需要提高群众的认识水平，需要提高司法队伍的整体素质。

【作者简介】：

胡建，安徽乐业律师事务所兼职律师，安徽省蚌埠市律师协会公司法委员会委员

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陈光中、葛林著：《刑事和解初探》，《中国法学》，2006年第5期，第36页。

陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2007年版，第6页。

毛兴平、杨丙宏：《刑事和解制度的理论价值分析及本土化探索》，《温州大学学报（社会科学版）》，2008年第1期，第22页。

马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第69页。

张红丽：《刑事和解制度的几个问题》，《人民司法》，2009年第3期，第34页。

陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第245页。

朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第28页。