竞业禁止问题探析

安徽北正律师事务所     黄保轩

[内容摘要] 在竞争的市场环境下，企业要想在市场上占有一定的份额，必须具备不为公众所知悉，能为企业带来经济效益，具有实用性，并经企业采取保密措施的技术信息和经营信息等商业秘密。建立和完善竞业禁止制度是商业秘密保护的重要手段。本文对竞业禁止产生的理论基础及相关问题作一分析　

[关键词]  公司、竞业禁止、商业秘密、劳动权利

竞业禁止，是指为防止商业秘密在同行业间的泄露，用人单位与掌握商业秘密的员工（包括公司董事、经理及一般员工）通过竞业禁止协议约定，员工在职期内及离职后一定期限内，不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职，用人单位将给予员工一定经济补偿。在国外一些地方，竞业禁止制度在司法实践中得到判例的承认，成为流行的商业秘密保护方式。

一、竞业禁止的法理基础

　　1、诚信原则和忠实义务是竞业禁止的理论基石。

　　诚实信用原则在民法通则第四条中作了规定。它是人类社会中进行交往的道德基础。是一项“帝王条款”，它要求民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实，在不损害他人利益和社会利益的前提下寻求自己的利益，应该恪守信用，履行义务，不履行义务使他人造成损害时，应自觉承担责任。这与竞业禁止的要求是一致的。明确权利义务和限制行使权利是竞业禁止的实质要求，也是诚信原则的法律功能。作为了解企业内部信息的员工，理应遵守诚实信用的一般原则，维护企业的利益，而不是通过损害企业的利益来使自己获利。

　　劳动合同确立劳动组织内部关系，是一种职业依附关系，使劳动合同中的当事人除了遵守诚实信用原则以外，劳动者一方还负有忠实的义务，保护用人单位的利益不受侵害是劳动者理应承担的责任。 

忠实义务也指善意义务，是指员工基于其与用人单位间的劳动关系而负有的善意行事、忠实于用人单位，并为用人单位的事业尽心尽职的义务。员工的忠实义务的产生，是基于职业上的从属关系。用人单位为其提供了劳动就业的机会、场所，支付了劳动报酬，并为其积累了知识、技能，忠实于用人单位是劳动者的基本义务，无论劳动合同中是否明确规定，每个劳动者都必须履行忠实义务，忠实义务要求员工在劳动中应服从用人单位的指挥监督，对待劳动应尽注意义务，不得泄露单位的商业秘密。不能利用其知晓的企业业务信息来为其他公司牟利最终为己谋取不当的利益，而与此同时损害企业的利益。忠实义务因劳动关系内容不同及岗位之差异，在忠实义务的范围和程度上有所不同。特殊职业劳动关系的忠实义务应高于普通职业劳动关系。职务高的员工的忠实义务要高于职务低的员工。

　　忠实义务是竞业禁止的一项道德基础，当然也是诚实信用原则的一项具体内容。诚实信用和忠实义务正是竞业禁止的理论基石。

　　2、人性自私假设促使竞业禁止制度的确立。

　　在建立竞业禁止制度的激励约束机制中，必须要依据正确的人性假设。经济学通常假定各种经济行为主体是具有“利已心”（self- interested）的，所追求的是自身利益的最大化。自身利益的“最大化”是经济学上用来掩饰“自私”这个不便明说的概念的。从社会学角度看，人的本性都是趋利避害的，自私自利是人类社会发展进步的原动力之一。如果法律不对任意行为的人加以约束，必然导致社会群体的非理性行为，这样，个体互动的模式化形成的社会就会由脆弱的均衡重新陷入无序的冲突状态。我们过去的思想教育与道德教育，不重视从人性本身去发现制度的缺陷。我们不能希望个人就是非常的完美和高尚。因此，在设计激励机制上要减少短期化效应，防止员工为了自身利益而做出损害用人单位利益的行为，增加长期激励机制，让员工与用人单位之间的利益在某一程度上实现契合。竞业禁止制度正是从人性自私假设中确立的。

二、竞业禁止分类与适用范围

　　竞业禁止是防止竞业人对原从业的公司（企业）之利益产生冲击，为了维护原公司（企业）利益而设制的一项法律制度，它散见于公司法、合伙企业法、劳动法等法律、法规和司法解释中。正确对竞业禁止进行科学分类，有助审判实务中正确适用。

　　1、根据主体范围的不同，竞业禁止分为一般主体的竞业禁止与特定主体的竞业禁止。

　　《合伙企业法》第30条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。竞业的主体是全体合伙人成员具有一般性，这是对一般主体的竞业禁止。公司法第59条规定董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。第61条规定：董事、经理不得自营或者他人经营与所任职公司同类的工农业或者从事损害本公司利益的活动。《劳动法》第99条规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。此外，劳动法规定了合同后义务，即双方当事人可以在劳动合同中约定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内，不能到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职，也不得自己生产、经营同类产品或业务。公司法中的竞业主体是董事、经理，劳动法中的竞业主体是未解除劳动合同的劳动者以及掌握原公司（企业）（下称原企业）特有商业秘密的人，竞业主体表现出特定性，以上是对特定主体的竞业禁止的规定。

　　2、根据是否在职，竞业禁止分为任职期的竞业禁止与离职的竞业禁止。

　　任职期的竞业禁止是自营或者为他人经营与其任职公司（企业）同类的营业或从事损害原企业利益的活动。任职期的竞业禁止又分为同业竞争之禁止与兼业禁止。同业竞争之禁止，即董事、经理、雇员在任职期间不得为自己或他人经营本企业营业范围内的业务；兼业禁止，即董事、经理、雇员在任职期间不得担任同类企业的无限责任股东、经理、董事或同类合伙企业的合伙人；离职竞业禁止，即董事、经理、雇员在离职后一段时间内，不得利用自己在为前一企业工作期间掌握的知识、信息、经验、技能为自己或后一企业服务。

3、根据是否以补偿为前提，竞业禁止分为补偿性的竞业禁止与非补偿性的竞业禁止。劳动法规定：双方当事人可以在劳动合同中约定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内，不能到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职，也不得自己生产、经营同类产品或业务。作这种约定时，用人单位应当给予劳动者一定经济补偿，否则该约定无效。而公司法规定董事、监事、经理以及合伙企业法规定的合伙人不得从事竞业活动是不以补偿为前提的，其归类于非补偿性的竞业禁止。

三、竞业禁止纠纷审查的几个主要方面

1、合理补偿。用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订离职竞业禁止协议生效的基本要件。一般来说，劳动者因不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度降低。而用人单位会因为劳动者未参加该行业的劳动或竞争，可能现时或潜地从中获取相应的商业利益。从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者由于不能从事合同约定的工作所造成的损失。  

对于劳动者应得的合理对价的数额，根据每个劳动者和用人单位情况不同而不同，不可能有划一的数额标准。笔者以为，在限制期限内给雇员的补偿不得低于国家或劳动者所在地方控制的最低生活费标准。

2、限制范围。竞业禁止限制的主体范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等，才是竞业禁止的动因。企业应选择接触、了解或掌握企业商业秘密人员及其高级管理人员签订竞业禁止协议，达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。对于只具有普通技能且未接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议原则上无效。

3、限制时间。可分三种情况： 

（1）不超过三年。国外竞业禁止年限最长有五年的。目前国内基本达成最长不超过三年的共识。 

（2）在高新技术领域不超过一年。当前知识经济时代知识与技术更新节奏加快，高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代，因此，竞业禁止限制期限不宜过长。目前，国内更替周期短的高新技术竞业禁止期限可以考虑一年。审判实践中，法院应当根据劳动者从事行业不同有所区分地确定限制期限，阻止企业规避法律阻碍新技术的开发、传播与利用，防止企业限制劳动者参与正当的市场竞争。 

（3）在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。只有劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同。并且，用人单位应给劳动者在竞业禁止期间优厚的待遇，保障劳动者能够过上宽裕的生活。如可口可乐公司可以与掌握可乐配方的劳动者签订这种合同。但这只是少数特例。

参考文献：

　　（1）樊纲著《市场机制与经济效率》上海三联书店1995年4月版；

（2）常健、饶常林（华中师范大学）《试论商业秘密保护中的竞业禁止》广播电视大学学报（哲学社会科学版）2002年第1期；

（3）桂菊平：《竞业禁止若干法律问题研究》，载《法商研究》2001年第1期；

（4）李迎春：《劳动合同HR指引：条款拟定与风险提示》法律出版社，2008年5月版；

（5）董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》法律出版社，2007年4月版； 

（6）常凯：《劳动关系学》中国劳动社会保障出版社，2005年6月版；

（7）黎建飞：《劳动合同签订与风险控制》人民法院出版社，2007年3月版。