农村宅基地租赁的法律思考

安徽淮河律师事务所  邵忠银

摘要：在土地利益的驱动下，农民公然出租宅基地使用权，甚至将事实占有的宅基地也对外出租，更多的情况是，农民将宅基地房屋对外出租。法律对宅基地与宅基地房屋的租赁问题没有明确规范，我们只能根据相关法律与法律原理去判断宅基地租赁的合法性：宅基地不能单独租赁，宅基地房屋可以对外租赁。

关键词：宅基地使用权，宅基地房屋，租赁

商品房持续涨价推动了宅基地的隐形流转，也推动了宅基地的公然租赁。有农民将宅基地租给他人建造房子与别墅，有农民将宅基地房屋租给他人拆建后修建厂房与从事营业。前者涉及宅基地单独租赁问题，后者涉及宅基地与房屋混合租赁问题。出租人振振有词：我不是转让，而是租赁。我们不禁要问：宅基地能出租吗，宅基地房屋能出租吗？

一、非法宅基地单独租赁问题

90年代以前，农民在城市打工而购房的并不多，农民空余的住房并没有显现。90年代中后期，城镇化步伐迅速加快，大量农民涌向城市，各种原因促使他们选择在城市长期居住而空余了农村的房屋或宅基地，并且房价一升再升，甚至超出了人们的购买能力。于是宅基地单独与混合租赁问题显现出来。在利益驱使下，农民甚至将非法的宅基地直接对外出租。

   （一）事实宅基地租赁问题

由于历史遗留原因，特别是实行统分结合、家庭联产承包责任制以后，村民更是凭借优势身体力量、优势房屋位置，大肆修建院墙、圈占房前屋后空闲地，饲养牲畜、种菜栽树，将其作为先占的事实宅基地。如果申请宅基地使用权，也是以实际占据空闲地为基础。

法律意识的淡薄，加上基层政府在建房许可方面设置的繁琐程序与诸多收费，许多农民没有经过申请擅自在事实宅基地上修建房子，对于多余的空闲地也当作自己的宅基地对外出租，以便获得经济利益。

显然，农民对于事实宅基地并没有真正取得宅基地使用权，这种出租只是集体空闲地的出租而已。出租的对象是宅基地，出租的主体应当是农村集体经济组织，农民个人不能成为真正的权利人。农民对于这种土地能够获得一定的实际使用权，即在空闲地上打场晒谷、栽花种菜，这只是一种临时性的使用权，并没有经过集体经济组织的授权，或者经过集体经济组织的默许享有的非建设性临时使用权，集体经济组织依然对其拥有占有、使用、收益、处分的所有权。因此，农民擅自对外出租，是一种无权代理行为。此时，我们进一步思考：如果集体经济组织授权给实际占有空闲地的农民，农民能否对外出租，即集体经济组织的空闲地能否对外出租？

1988年宪法修正案第二条修正了《中华人民共和国宪法》第十条第四款，去掉了土地不得出租的限制。有人认为，包括宅基地、集体空闲地在内的土地出租问题，在我国宪法上已不存在障碍。其实，这种想法并没有真正理解法律的意图。《土地管理法》将土地区分为农用地、建设用地与未利用地三种形式，村中空闲地主要用来满足村民住房需求的建设用地，可以认为是潜在的宅基地。《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”由此可以认为，受用途和资源所限，宅基地主要用于本集体经济组织内部成员建设住宅，外村村民不具备使用主体资格，城市居民只能申请使用国有土地。1999年5月国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发【1999】39号) 明确规定“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地证和房产证”。显然，这里的“城市居民占用农民集体土地”当然包括租赁在内，意味着集体组织不能将空闲地租赁给城市居民建造住宅，更不能从事商业活动。2010年《安徽省国土资源厅关于农村集体土地确权和登记发证若干问题的处理意见》将这种行为视为“以租代征”行为，不予登记与发放土地使用证。

（二）老宅基地租赁问题

农民对旧房子坍塌或拆迁后的宅基地是否继续拥有宅基地使用权？从学理上看，农民的宅基地通过申请取得、用于建造住宅及附属于住宅的构筑物等永久性固定设施，也即宅基地使用权具有附属性，因修建住宅而设立，并随着住宅的转让而转让，随着住宅的拆毁而消灭。我国的《物权法》规定，宅基地使用权为限制性物权，农民只能对其享有占有、使用权，实际类似于无偿的借用权。房子拆毁、村民身份改变或者死亡，宅基地作为潜在的建设用地又回归集体经济组织，即一定的借用目的达到后，农民应该将宅基地归还集体。因此，有学者用“合有”理论解释我国的宅基地使用权。“普通法上的合有是由日耳曼法的总有与合有融合深化而来，是指数人平等地、永不分割地对不动产整体所享有的所有权，其中若有合有人死亡，其权利便丧失并自然地添加于其他合有人的一种共有权制度。”［1］农民由于城市就业、子女升学、继承等原因实际占有的宅基地发生新的变化，或者集体经济组织可分配宅基地的实际情况发生变化，如果需要建设用地，农民还得重新申请宅基地使用权；如果没有申请，则对老宅基地不能当然继续享有宅基地使用权。

我国法律并没有区分宅基地使用权的取得与建房许可问题，而是将二者合并规范。《土地管理法》第六十二条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。《村庄和集镇规划建设管理条例》（国务院令116号）第十八条规定，农村村民在村庄，集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。显然，农民在原有宅基地上建造住宅，即使其已经持有宅基地使用证明，依然需要经过集体经济组织同意、由乡级政府或县级政府审批以取得宅基地使用权，重新获得土地使用证。2007年国土资源部《土地登记办法》第三十三条规定：“依法使用本集体土地进行建设的，当事人应当持有批准权的人民政府的批准用地文件，申请集体建设用地使用权初始登记”。土地登记只是确定宅基地使用权的证明，而由县级或乡级政府的审批才是农民获得宅基地使用权的必要条件。由此可见，宅基地使用权的无期限性也只是一种假设而已，宅基地使用权受制于房屋的使用价值，受制于村民身份的维持与村民寿命的长久。如果发生法律规定的事实，村民并不当然对原宅基地拥有用益物权，还得重新申请宅基地使用权。2010年《安徽省国土资源厅关于农村集体土地确权和登记发证若干问题的处理意见》规定：“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确认宅基地使用权”。这是对老宅基地使用期限所作的明确规范。

因此，未经审批的老宅基地，农民并没有获得宅基地使用权，也不存在对外租赁问题。

二、合法宅基地单独租赁问题

农民通过申请获得宅基地使用权，没有建设，能否对外出租呢？ 

首先，我们从宅基地使用权的保障功能看租赁问题。宅基地具有满足农民基本居住条件与合适生活条件的生存保障功能与生活保障功能。前者指“从社会基本权利角度出发的公民的生存保障权，它要求国家的职能不应限于保障公民的合法权利和谋求社会福祉的增进，还应积极为人们提供康乐的生活，即‘免于贫困的自由’!这既是公民的一项基本权利，又是社会经济生活的目的。”［2］后者指村民由于宅基地房屋征收后通过产权置换或迁建、购买等原因适应新的社会环境所能获得的生活保障与生活预期。农民申请宅基地主要是为了自己的居住与生活需求，并非为了获得经济利益。如果申请的宅基地使用权多于实际需求，应将多出的宅基地归还集体经济组织。法律也不允许农民从宅基地使用权的流转中获取利益。如果农民出租宅基地使用权，则说明该农民根本不需要该居住保障利益，该宅基地理应归还集体经济组织。

其次，宅基地单独租赁违反房地一体主义原则。我国实行房地一体主义原则，即土地使用权和土地上的房屋等建筑物和附着物的所有权归属于同一主体，在房地产转让或抵押时，房屋所有权和土地使用权必须同时转让、抵押。房地一体原则也被称为“房随地走”原则或“地随房走”原则，其源于房产与地产不可分离的自然属性。《土地管理法》第47条间接规定了土地与其附着物的一体主义原则，《城市房地产管理法》第32条、《担保法》第36条、《物权法》第146，147条等法律对此作了明确规定。依照该原理推理，如果宅基地单独租赁给本集体经济组织以外的居民，则会导致复杂的房地产权属关系，宅基地使用权属于农民，而其上房屋却属于租赁人，严重违反土地法律的基本原则。

法规、规章对宅基地的转让有明确禁止性规定，例如，2004年12月国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。2007年12月《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》再次重申“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权’房。”但是，却没有法规、规章或政策对宅基地租赁问题作出明确规范。由于法律的模糊性，导致在现实生活中，城市居民往往通过租赁宅基地方式兴建小产权房，兴办乡村企业，导致人们对宅基地使用权租赁禁止的误解。

《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。中共中央、国务院在（中发〔1997〕11号）通知中明确规定：“农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地，多出的宅基地，要依法收归集体所有。除国家征用外，集体土地使用权不得出让，不得用于经营性房地产开发，也不得转让、出租用于非农业建设。”这里法律与政策明确否定了集体土地使用权的租赁，强调了宅基地的基本生活保障功能。集体土地使用权是否包含宅基地使用权，即宅基地使用权能否出租，我们不得而知。根据集体土地的外延来推测其应当包含宅基地，意味着宅基地使用权不得出租。

三、宅基地房屋租赁问题

一般来说，谈论宅基地租赁问题常常是指宅基地房屋的租赁。农民在依法取得的宅基地上建房后，将多余的房屋在一定期限内出租，个人获得租金收益，承租人将其作为住宅、办公、仓库或其它经营服务场所。这种宅、地混合租赁方式法律允许吗？

《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”由此可见，宅基地上的房屋是可以出租的。2010年3月北京市农委主任王孝东在做客“市民对话一把手”时表示，不鼓励一家一户到农村去租农用地搞生产。城里人如果要租农民的房子，最高租赁期为20年。［3］

这里我们应该明白的是，宅基地房屋当然可以在同村村民之间租赁，并不影响宅基地使用权性质的改变，不会对宅基地使用权构成危害。问题是，宅基地房屋能否对集体经济组织之外的其他村民与城市居民出租？对此，法律没有明确规定，我们只有从法理上给予分析了。

首先，宅基地房屋所有权决定农民有权出租房屋。我们知道，宅基地房屋是农民在合法取得的宅基地上附合砖、瓦、钢筋、木头等材料建造完成，是农民辛苦劳动的结晶，体现了农民的物化劳动。宅基地只是房屋中的一个构成要素，与砖、瓦等材料一样附属于房屋。农民对房屋拥有无可争议的所有权，当然包含了对附属于房子的宅基地了。《物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。但是，宅基地又具有相对的独立性，毕竟宅基地是房屋中的一种特殊要素，具有永续利用价值，宅基地房屋的构成可以说是农民物化劳动的砖、瓦、钢筋等材料附合于宅基地而形成的一种新的产品，宅基地是构成房屋的基本原材料，在房屋的形成中具有关键作用。于是，在民事领域中，根据“法无禁止便可行”的法律适用原理，房屋所有人对宅基地房屋行使权利时具有一定的自由权，但同时也要受制于宅基地使用权的限制性规定。也就是说，宅基地房屋可以对外租赁，但不能以赠与、买卖、入股等方式进行转让。

其次，宅基地房屋的租赁并没有违反房地一体主义原则。农民在出租房屋的同时也出租了宅基地使用权，承租人在居住的同时也获得了土地使用权。这里，承租人所获得的土地使用权不同于宅基地使用权，前者只是当事人通过合同所取得的利用集体土地的一种权利，属于合同法上的债权；后者，则是农民依据分配原则所取得的法定用益物权，虽然出租房屋，但是农民并没有让渡宅基地使用权，宅基地使用权与房屋所有权依然属于农民。但是，房屋租赁期限应该受到《合同法》最长期限20年的限制，以防止当事人借租赁名义行转让之实，结果违反了房地一体主义原则。还应注意的是，承租人租赁房屋后，能否改建房屋？当然了，租赁合同如果约定房屋的维修义务属于承租人时，承租人有权在房屋出现问题时进行修建。只是这种修建不能改变房屋的主体结构，以达到规避“禁止宅基地租赁”的目的。

再次，宅基地的性质决定了房屋租赁范围的有限性。宅基地是农民基于集体经济组织成员身份无偿获得的福利，它具有依附性，依附于农民身份，非农民不能获得宅基地使用权；而农民则是以耕地为基础、以农业生产为主要生活来源的职业者，耕地是农民身份的象征，失去了耕地，则农民成为城市居民。也就是说，宅基地附属于耕地，是农民从事农业生产的辅助性生产资料，二者之间是一种主从关系，耕地转让了，宅基地也应跟着转移。如果城市居民承包农村耕地，则可以租赁农民的宅基地房屋。从《土地管理法》第十五条可以看出，本集体经济组织以外的单位或者个人，可以承包经营该组织的耕地。这种情况下，城市居民才可以租赁宅基地房屋居住。反之，如果城市居民租赁房屋并不为了耕种土地，而只是休闲观光，则不能租赁房屋。或者，至少宅基地房屋优先满足耕地生产的需要。如果集体经济组织没有耕地了，则能否自由租赁房屋呢？很显然，这种情况下，理应将农民全转化为城市居民。

四、小结

宅基地是农民基于集体经济组织成员身份无偿获得的建设用地，通过审批获得宅基地使用权是设定宅基地用益物权的基本途径。事实宅基地是农民凭借强力优势抢先占用的村中空闲地，农民具有临时使用权，可以种花栽树，打场晒谷，这只是一种债权，非用益物权，不能进行不动产的建设，因此不存在对外租赁问题。如果对外租赁，则是构成了无权代理行为。老宅基地的宅基地使用权随着住宅的拆毁而消灭，如果农民再建住宅，还应重新申请获权，因此，也不存在直接出租老宅基地问题。合法宅基地的单独出租往往侵害农民的基本居住保障利益，违反了房地一体主义原则。我国法律明确规定农民集体所有的土地的使用权不得出租用于非农业建设，以此推理，宅基地使用权当然不能出租了。通常情况所提的宅基地租赁是指宅基地房屋的租赁，法律间接规定了宅基地房屋的租赁，它是农民房屋所有权的体现与实现手段，没有违反房地一体主义原则。但是，宅基地房屋的租赁应受制于耕种土地、从事农业生产的直接目的，至少农业生产对于宅基地房屋的租赁具有优先性。

参考文献：

［1］胡吕银：《论集体土地所有权的法律重构》，选自孟勤国，黄莹的《物权法的理论探索》，武汉大学出版社，2004版，第181页。

［2］董礼洁 . 拆迁安置补偿制度的生存保障功能，华东政法大学学报2008年第3期，第19页。

［3］北京晚报.土地流转必须签合同，宅基地最高限租20年， 

邵忠银：icysilver@163.com,13215520280