知假买假无可质疑 消法缺憾亟待完善

安徽东石律师事务所     封 正 杰

【内容提要】“知假买假不该保护”观点严重错误，扼杀了民间打假运动，导致假货横行。《消法》关于“消费者”的定义不当，限制了消费者打假，放纵了制假售假者；《消法》对打假索赔设置“欺诈”前提条件不当，制造了消费者打假索赔的障碍，使制假售假者得以逃避法律制裁，因此《消法》亟待完善。

【关键词】知假买假，双倍索赔，消费者，欺诈。

【正文】

由于假冒伪劣横行，曾有王海横空出世打假双倍索赔，笔者颇为高兴：如此发展将有千百万“王海”们站出来打假索赔，假冒伪劣将无所遁形。但随即“知假买假不该保护”的理论甚嚣尘上，此观点也常见于媒体乃至法院的判决中，致使饱受打击的“王海”等民间打假者们被迫消失于无形。

早年无法治，但民间却有“假一罚十、少一罚十”的交易惯例。如此重罚，未闻异议，承诺“罚十”甚至成了许多商家取信于民的店堂告示，社会效益不可谓不好。

以后有了法治，此交易惯例却未能形诸法律，受假冒伪劣、短斤缺两之害的顾客依法也仅能得到补偿性的“包退”而已，除极少数售假造成惨烈后果者外，商家欺诈的代价几近于无。“法治”较民间交易惯例出现了倒退。

如今由于假货肆虐，终于有了消费者权益保护法第49条，对商家欺诈的行为规定了惩罚性的赔偿制度，不过不是“罚十”，而仅仅是“罚一”，对假冒伪劣、短斤缺两的处罚力度较过去的民间交易惯例轻多了，“法治”仍未能与民间交易惯例齐肩。

虽然如此，仍出现了数量有限的民间打假者，他们以49条为武器进行知假买假打假，矛头直指假冒伪劣，使制售假货者恨之入骨，但却令广大消费者击节叫好，社会效益同样无庸置疑。但是令人奇怪的是：往昔“罚十”时节风平浪静，现今轻了十倍的“罚一”举动反倒使异议声大起——“知假买假不该保护”，致使本来就屈指可数的“王海”们现在已难觅踪影。

难道民间打假真是打得不应该?

一、反对民间打假的理由种种，均属诡辩

其一，“不是消费者说”。反对观点认为：“消费者”是指“为生活需要购买、使用商品的人”，而知假买假者没有消费目的，不是为“生活需要”，因此不是消费者，依法不能双倍索赔。

我们知道，凡是到商店购货的人都是顾客，依法应当享受平等权利，但是根据反对观点，以下顾客将被打入另册：

1、有识别能力的顾客。按照反对观点，只有“不知假而买假”的人才是消费者，这样如有假货识别能力强的顾客，虽然开始是为了生活需要购买商品，但此后发现是假货并为了打假取证而买下假货，这样该顾客的购货目的已发生变化，是“为取证”而不是“为生活需要”了，他也就成了“知假买假者”，根据反对观点自然应将他们清除出“消费者”的队伍之外，不能向制假售假者主张双倍赔偿。如果识别假货后不买呢？当然还是“消费者”，不过索赔打假同样只能免谈，因为该顾客一没有购买行为，二没有假货证据，索赔从何谈起？

2、为他人代购商品的顾客。按照反对观点，消费者是购买并有生活需要的顾客，这样如有顾客为女友代购妇女用品，该顾客自然不是为了自己的生活需要，根据反对观点他自然也就不是“消费者”了，无权索赔；女友倒是有此消费需求，但她却未去商店购买，与商家并无买卖法律关系，显然也无索赔资格。

3、非消费型顾客。按照反对观点，只有对所购商品有“消费目的”的人才是消费者。消费，指的是人们对商品使用价值的利用及消耗。火柴的使用价值是燃烧，酒的使用价值是饮用，但是有顾客买了火柴却丢弃火柴而留下火柴盒收藏，买了酒不喝却赠送给了朋友，这种行为显然不是对火柴或酒的“消费”行为，他们显然也应该被取消“消费者”的资格，不能主张假一赔二。

就这样，一批批制假售假者的天敌被反对观点给“消灭”了。

同样是到商店买东西的顾客，同样付出商品的对价，为什么“知假买假”的顾客就要被打入另册？“权利平等”是法治的精髓，而这种把顾客分为三六九等的“顾客歧视”观点，是我们法治的精神吗?

其二，“公权私权说”。反对观点认为：打假是公权行为，不能是私权行为，因此民间打假等于行使了国家公权，具有违法性。

实际上民间打假者依法投诉索赔，是通过求助公权以实现自己的私权，正如公民起诉追讨债务是求助法院公权以实现私权保护目的一样，是完全合法的权利行使模式。民间打假者们从来没有行使过国家机关所有的“扣押、查封、没收、处罚”等打假公权，反对观点显然给民间打假者扣了一顶莫须有的违法帽子。

此外，国家机关有权打假自不待言，问题是国家机关把假打完了没有？如果打完了，则没有必要再去争论民间打假者们的打假资格问题，因为他们已无假可打，必然会自动退出历史舞台；如果假没打完，又不准群众打，不知是何道理？公安机关打击犯罪尚且要发动群众，为什么打击假冒伪劣群众就得靠边站？

其三，“牟利说”。反对观点称：知假买假的目的并非打假，而是为了营利，是“扰乱经济秩序和法律秩序”的行为。

民间打假者通过索赔实现对制假售假者的制裁，这一索赔获利本身就是对制假售假行为的打击，两者为同一结果的两面意义，密不可分。但反对观点却将两者割裂并否定后者，显属荒谬。

此外，民间打假的客观效果分明是遏制假货的蔓延，怎么反倒成了“扰乱经济秩序”？民间打假分明是依照法律规定进行的，怎么反倒成了“扰乱法律秩序”？究竟是“制假售假”扰乱了经济秩序和法律秩序，还是“民间打假”扰乱了经济秩序和法律秩序？反对观点显然完全颠倒了是非。

在“君子喻于义，小人喻于利”的传统观念深厚的环境下，人言不能触“利”，否则低俗。事实上，追求利益是人类生活的常态，农民种地不言“利”，工人务工不言“利”，他们将如何生存？工商干部、消协干部乃至法官职业打假，他们有工资、有奖金、有福利、有装备、有设施，国家财政所供之“利”充分保障了他们打假的物资条件，但这些民间打假者们有吗？没有。正因为如此，民间打假者们用“依法索赔”的方式，既使制假售假者付出了被惩罚的代价，也为自己的打假事业提供了物质支持。这明明是“依法”获得的利益，哪里“违法”了？

其四，“虚假交易说”。反对观点认为：知假买假为恶意虚假交易，旨在制造诉讼。

制假售假者在交易中以假充真，这“虚假交易”明明是制假售假者制造出来的，怎么反倒成了民间打假者的责任？法制要求人们对违法行为作斗争要“拿起法律的武器”，怎么“拿起法律的武器”反倒成了“旨在制造诉讼”？制假售假为“恶意”大概无人会否认，而与“制假售假恶意”作斗争的索赔打假竟也成了“恶意”，这种“善恶”不分的道德标准实在令人匪夷所思。

其五，“不诚信说”。反对观点认为：制假售假者欺骗了消费者，消费者却不应当欺骗制假售假者，因此，知假买假是“以假对假”，是对诚信原则的戏弄。

按照这一观点，媒体对违法行为的暗访，是对诚信原则的戏弄；警察深夜抓捕犯罪嫌疑人，是对诚信原则的戏弄；战场上面对敌人的埋伏隐藏，是对诚信原则的戏弄，这样的“诚信原则”岂非荒谬绝伦？诚信原则适用的是正常合法的交易行为，对制假售假的违法行为适用的应当是斗争原则，反对观点显然弄错了诚信原则的适用对象，荒诞到了难以思议的地步。

其六，“价值悖论说”。反对观点认为：如果允许知假买假求偿，必然会同时肯定“禁止卖假货”的正当性和“可以买假货”的正当性，从而造成“价值悖论”。

两个相互矛盾的真假命题，能够合乎逻辑的相互推出，谓之悖论。但是反对观点所列两个命题之间却无任何矛盾处。“买假求偿”的作用是“打击卖假货”，这与“禁止卖假货”的意义完全一致，都是正当的，两者之间不存在任何“价值悖论”。

以上种种反对民间打假的观点，显然不成立。

二、应当打假还是应当打打假？

路上有人追撵窃贼并高喊“逮小偷”，大家闻声后应当去逮谁？这似乎根本不是问题的问题：当然应当逮小偷。但是在打假领域却不然。

笔者常看到一个令人不解的现象：民间打假者们知假买假后投诉索赔，这一投诉无疑同时也是一个举报，因此执法机关接获举报后理应大举出动捣毁制假售假者的老巢才是，但事实却常常是“反对观点”和法官们将制假售假者晾在一边，反倒拦住民间打假者们盘查不休：你是“知假买假”吗？你对假货有“生活需要”吗？你有打假的“公权”资格吗？在理当以惩治制假售假为己任的法坛上，打假者们竟成了被严格审查的对象并常常败走麦城，制假售假者反倒成了真正的赢家。

反对观点究竟是在打假还是在打打假？

三、商品流通主体三分法：顾客就是消费者

关于民间打假者是不是消费者的观点之争，实际上就是“消费者”一词的外延范围之争，即：“消费者”中是否包括知假买假的顾客？

从逻辑学理论可知：概念的内涵和外延具有确定性和灵活性，“确定性”是指在一定条件下概念的内涵和外延是确定的；“灵活性”是指在不同条件下概念的内涵和外延又是可以变化的。概念的外延确定于概念的内涵，而具有规定性内涵的概念，是不能任意解释的。概念内涵的规定性，通常取决于约定俗成和法律规定。

例如：现代汉语词典将“行人”解释为：“在路上走的人”，而道路交通法规是将参与交通活动的主体一分为三：车辆驾驶人员、乘车人、行人，在这里，“行人”泛指除车辆驾驶人员及乘车人之外的一切与道路交通活动发生关联的自然人，无论他是不是“走”着的。如果有人以词典上的“行人”定义为根据，声称路上“站着的人”、“蹲着的人”都不是道路交通事故纠纷中的“行人”，则属诡辩无疑。

与此相同，“消费者”一词同样具有规定性内涵：

1、从约定俗成看，顾客就是消费者

民间约定俗成将商品流通过程的参与主体一分为三：厂家、商家、顾客，别无第四主体。顾客，指的是“到商店买东西的人或被服务的对象”。民间广泛使用的两句话：“顾客就是上帝”、“消费者就是上帝”，证实“顾客”及“消费者”两词是在同一内涵及外延的基础上被使用的，两词指向的是同一群体，即：顾客就是消费者。如若不然，“顾客就是上帝”一语是否要修改为“部分顾客是上帝”?

2、从《消法》的主体划分看，知假买价假者属消费者群体

《消法》确定的主体同样被一分为三：生产者、销售者、消费者，同样别无“第四主体”。生产者是商品流通过程的始端群体，销售者是联接生产者和消费者的中间群体，消费者则是商品流通过程的终端群体。民间打假者是在商品流通的最后阶段进入商品流通过程的，显属消费者群体无疑。

我们都知道：厂家是生产者，商家是销售者，而知假买假的顾客如果不是消费者，请问他是什么“者”?《消法》规定了商品流通的参与主体还有“第四者”吗?

十分清楚，约定俗成及《消法》的主体划分均赋予了“消费者”一词以规定性内涵：就是“在商品流通的最后阶段进入商品流通过程的商品购买者”，也就是顾客。民间打假者是顾客，更是广大消费者利益的代表者。也只有这一规定性内涵及外延，才可以避免“顾客歧视”的荒唐观点出现，才可以避免不打假反倒“打打假”的荒唐现象出现。

四、《消法》的立法缺憾

《消费者权益保护法》第49条创立了惩罚性赔偿制度，但是消法还存在一些缺憾，也正是这些缺憾成为制假售假者借以逃避制裁的“武器”，也成为反对观点围剿民间打假的“武器”。

第一、关于“消费者”的定义违反权利平等法律原则：

1978年国际标准化组织消费者政策委员会（ISO/COPOLCO）对“消费者”的定义是：“为了个人目的购买或者使用商品和接受服务的个体社会成员”；我国的《消费者权益保护法》则将“消费者”定义为：“为生活需要购买、使用商品或者接受服务的人”。两者看似相仿，其实大相径庭。

首先，关于购买目的，国际消委会定义为“为了个人目的”，即个人无论何种购买目的均属消费范畴，对不同购买目的的顾客一视同仁。我国《消法》对此则定义为“为了生活需要”，即只有为了生活上的消费需要购买商品的，才属消费范畴，有其他购货目的的顾客则要被打入另册。

其次，关于行为形式，国际消委会定义为：“购买或者使用”，连接词“或者”说明两者之间是选择关系，按此定义，购买人、使用人和购买使用人均属消费者。我国《消法》对此则定义为：“购买、使用”，连接两词的“顿号”说明两者之间是并列关系，按此定义，只有“购买并使用”商品的人才是消费者，单纯的“购买人”或单纯的“使用人”均要被打入另册。

据上定义我们看到：国际消委会关于“消费者”的定义涵盖了一切在商品流通最后阶段进入商品流通过程的自然人，与商品流通主体三分法相一致，符合权利平等原则；而我国《消法》关于“消费者”的定义只将部分商品购买者界定为消费者，与《消法》的商品流通主体三分法相矛盾，造成“顾客歧视”现象，违背权利平等原则。

第二，设立对制假售假者的免责规定违宪：

《消法》第49条规定：经营者提供商品或者服务“有欺诈行为的”应当加倍赔偿。相对应的含义则是：制假售假者提供商品“无欺诈行为”的无须加倍赔偿。因此，该规定既是对消费者设置双倍索赔障碍的限制性规定，也是对所谓“无欺诈制假售假行为”的免责规定，该规定合乎逻辑地成为不法厂商对抗消费者以规避惩罚的武器，严重不当。

首先，“欺诈”只是商家的内心动机，有无只能任由商家信口雌黄，消费者往往很难证明，因此《消法》设置这一索赔前置条件构成对消费者的刁难，不利于消费者权利的行使。

其次，制定这一规定的前提，是商家售假存在“有欺诈”和“无欺诈”两种情况，但这一立法前提是虚假的。实际上只要有假货则必有欺诈：第一，制假者绝不可能是“无欺诈”地把假货制造出来的，包含在假货之中的“制造欺诈”十分明确。第二，销售者因具备经营经验，通常具备识假能力，例如通过进货价格及进货渠道即可识别真假，一般不可能“过失售假”，同时销售者也负有不能售假的法定义务，因此，包含在假货之中的“销售欺诈”也普遍存在；第三，即使有个别售假者确属无知不是欺诈，也不等于他们的背后没有欺诈的制假者；处罚了售假者，售假者依法仍可向制假者追偿；如果免除了售假者双倍赔偿责任，必然同时免除了制假者双倍赔偿的责任。因此，这一对制假售假行为的免责规定，显然与消法制裁假冒伪劣的立法宗旨相背离。

最后，根据这一规定，一些消费者在“有欺诈商家”购得假货的有权双倍索赔；另一些消费者在“无欺诈商家”购得假货的则无权双倍索赔，虽同为反对观点圈定的“不知假买假的消费者”，虽同样购得假货遭受不法侵害，但是他们的权利又出现了不平等。这样在“顾客歧视”之外的“消费者歧视”又产生了。

据此我们可以看到：有假则必有诈，在制假售假行为之外附加“欺诈”的受罚前置条件，立法前提不真实，为消费者购假索赔制造障碍，更为不法厂商提供了规避制裁的“免责武器”，该规定显然违反了“违法必究”的宪法原则。

第三，双倍赔偿不足以鼓励打假和惩戒制假：

我国有13亿消费者，究竟有多少消费者遭受假冒伪劣产品之害，难以计数，但投诉双倍索赔者却寥寥无几，重要原因之一是受害的消费者赔不起投诉成本。

例如买到50元的假货，去投诉索赔需要赔上多少精力、时间和投诉费用？获得双倍赔偿100元钱能弥补投诉支出吗？显然远远不能。在投诉索赔得不偿失的情况下，自然只有“不投诉索赔”才成为消费者的最佳选择，而制假售假者们也正是在成千上万消费者的“不索赔”中获得了暴利的空间，获得了继续发展“制假售假事业”的巨大动力，这样假货肆虐也就不足为奇了。

福建邱建东先生花了六千余元起诉双倍索赔并胜诉获赔1.1元电话费的案例，曾被媒体作为“维权亮点”广泛赞誉，但笔者在此案中看到的却是法制的悲哀：为什么法律一定要让受害消费者的投诉得不偿失？可以这样学习邱建东的消费者能有几人？如此“1.1元钱的制裁”对不法经营者有丝毫的惩戒作用吗？揣着判决书躲在一边偷笑的究竟是“胜诉”的消费者，还是“败诉”的不法商贩？这究竟是“维权亮点”还是“失权暗点”？ 

我国《消法》及其他相关法律，对消费者权益的保护基本都是补偿性的，而补偿的范围却不包含投诉支出，仅有《消法》第49条规定了制假售假者对消费者“退一罚一”的惩罚性赔偿。但是消费阶段恰恰是商品的零售阶段，绝大多数为小额交易，而这种“罚一”赔偿在大量的小额交易中远不能弥补消费者的投诉成本。总有一种现象：一看到违法者被重罚就心疼，一看到受害人获巨赔就眼红，我们能不能多为广大消费者考虑考虑呢？

惩罚性赔偿制度的目的在于鼓励投诉、惩戒违法，而惩罚性赔偿数额的大小将直接决定这一立法目的能否实现。因此，《消法》如能扫除消费者索赔的一切法律障碍，并规定一个对制假售假行为具有足够惩戒作用的赔偿起点金额，而且将全部投诉费用损失的赔偿明确写入法律，这样必定会最大限度地鼓励千百万消费者变成民间打假者，使制假售假者们受到足够的打击与惩戒。

因此，《消法》亟待完善。

反对观点说：“知假买假不该保护”，由于“知假买假”与“制假售假”之间是对抗性关系，保护和打击非此即彼，因此反对观点同时可解读为：“制假售假不该打击”。

不该打击吗？是非对错原本很简单，很明确，只不过被错误的观点和错误的规定给人为复杂了、混淆了。

二0一一年七月十一日