律师调查取证权与律师伪证罪之关系

              安徽治邦律师事务所   吴建农

内容提要：辩护律师伪证罪属于身份犯罪，其行为样态包括毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证诸行为。立法者的意图是律师必须忠实于案件事实真相。刑法第306条的司法动态过程包括越权管辖、暴力取证和滥用公诉权。该条款应该废除，但是在立法没有废除之前，仍然具有法律效力。

关键词：律师调查取证；律师伪证罪；司法行为；恶法亦法；

我国现行刑法第306条第1款（辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪）是影响辩护律师调查取证权实践价值实现的值得关注的证据类犯罪因素。

一、第306条第1款的文本分析

1.辩护人毁灭、伪造证据的行为。辩护人毁灭、伪造的证据必须是在物理性能或化学性能方面可以被毁灭、伪造的对象。毁灭的证据对象只能是物证，因为人证是人所为的证言，证言的载体如录音、书面记录可以毁灭，但证人不能毁灭，而且证人在法庭外所作证言，并不当然地成为定案的根据。伪造的证据对象也只能是物证。联系第306条第2款规定，证人证言可以成为伪造的对象。显然是立法用语出现歧义。刑事诉讼法第42条第三款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”有资格“失实”的证据可以是人证和物证，但能够伪造而失实的，只能是物证。证人证言必须接受法庭的质证而后所为定案的根据。没有接受法庭质证的证人证言，除非在法律明确规定之外，根本不可以进入法庭定案的界限。

2.帮助当事人毁灭、伪造证据行为。“共犯”一词有两种含义：一是就犯罪形态而言，二是就共同犯罪人而言。德、日刑法理论一方面认为任意的共犯是最广义共犯的一种，同时又认为共同正犯、教唆犯、帮助犯是任意的共犯的三种形态。教唆犯和帮助犯是狭义的共犯，属于共同犯罪中的从犯。处罚从犯的根据有共犯从属性和独立性说两种。教唆犯和帮助犯实施的行为是非实行行为，没有法律特别规定，不得加以处罚。刑法总则上之教唆犯、帮助犯等共犯规定，乃欲使正犯之刑罚扩张于正犯以外之人。所以，共犯规定是刑罚扩张事由，或曰刑罚扩张原因。按照客观主义的共犯理论，共犯具有从属性，即教唆犯和帮助犯系从属于正犯的犯罪，称为从属犯。在一般情况下，如果正犯不构成犯罪，就没有处罚教唆犯和帮助犯的理由，尽管共犯的犯罪行为于犯罪结果之因果关系与通常形态的犯罪行为无异。共犯中的帮助行为实施者，在主观方面，须有帮助他人犯罪之意思，亦即非有自己犯罪之意思，在客观方面，须所加功者乃构成要件以外之行为，亦即帮助他人犯罪之行为。帮助行为正犯化以后，帮助行为就成为一种独立的犯罪，具有独立的罪名。帮助行为正犯化的成立必须以被帮助行为或者帮助行为的指涉目的的实行行为的实施为前提，因为“作为从犯的帮助行为在时间上应与正犯的实行行为同时实施，或先于正犯的实行行为，或正犯的实行行为虽已完成但犯罪尚未即遂时实施，才能构成从犯。”

辩护律师伪证罪属于身份犯罪，对于帮助当事人毁灭、伪造证据罪的成立和刑罚轻重的影响，都属于或者符合身份主体的法律意义要求。刑法第307条也规定了普通主体（非辩护人、诉讼代理人）帮助当事人毁灭、伪造证据罪的犯罪构成要件，要求必须“情节严重”的，才构成犯罪，而第306条没有规定“情节严重”，也即指辩护律师只要有帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，无论情节轻重，都构成本罪。从帮助行为正犯化看，只有当立法者为了重处（或轻处）某种犯罪的共犯行为时，才可能将其规定为独立的犯罪。由此可见，立法者对于辩护人、诉讼代理人的帮助当事人毁灭、伪造证据的行为是秉持重处的态度的。

3.威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证行为。引诱证人违背事实改变证言或者作伪证,是指以金钱等物质利益对证人进行收买,或者以女色等非物质性的利益对证人进行诱惑。为了帮助证人回忆经历的情况而作的一些提示甚至诱导，不能认为是引诱。日本学者大塚仁认为，在判断证言是否“虚假”时，必须采取主观说，即证人应当将自己的记忆与实际体验原封不动地予以陈述，对证人证言的真实性、可靠性的判断是法官的任务。因此，按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实不相符合，也不是虚假的；反之，不按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实相符合，也是虚假的。该说忠实于证人外在表现和内心活动的一致性，对于证人不可强求于其未卜先知地知道案件的客观事实，然后根据此事实，说出甚至调整自己的证言。对于违反证人的记忆与实际体验但符合客观事实的证人证言，实践中或许就个案而言，具有正当性，但就普遍性而言，实不足取。

二、立法意旨的追寻

法解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。作为法解释目标的法律意旨，刑法主观解释论认为，刑法解释的目标应当是根据刑法文本，阐明刑法立法者在文本语义中的立法原始含义，一切超出刑法立法原意的解释都是违法的；客观解释论主张，刑法解释的目标是阐明需要对文本含义进行解释时，刑法条文的文本客观上所表达出来的含义，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。折衷解释论则是对主观解释论与客观解释论的糅合，它既肯定刑法立法原意的存在，又认为立法原意是可以超越的。客观解释者认为，立法原意不是法律的真实含义, 真正具有法律效力的是刑法条文表达于外部的客观意思, 而非虚无飘渺的所谓立法者的内心意思。“立法原意”如此的不可靠，甚至根本就不存在，所以，不能赞成全部或部分追求立法原意的主观说和各种折中观点。主张主观解释者认为，从世界各国现阶段的刑法实践来看，客观解释论已经逐渐成为一种占优势地位的学说，主观解释论应为我国现阶段的刑法解释所采纳。“就立法技术上看，刑法第306条与第305、307条存在部分法条竞合。”对于存在着法条竞合关系的三罪来说，刑事立法之所以在普遍法条规定的犯罪之外，还单独规定一个特别法条，另行设立一个特殊的犯罪，是因为这一特别法条所规定之罪的社会危害性已经不能为普遍法条所规定之罪的法定刑所涵盖，需要对其加重处罚。与第305、307条相比，在犯罪主体的身份方面，第306条表现出独立性，表现出身份犯的特征。律师特定身份的犯罪，起源于刑事诉讼法第37条的规定，立法机关的立法理由的学理解释是：“在新的刑事诉讼法施行后，辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步的加强，其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大，作为辩护人和诉讼代理人必须依法正确行使法律赋予的权利，不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行，所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要，新的刑法增加关于这一犯罪的规定。”由此不难推论立法者的意图。

三、刑法第306条的司法动态过程

1.越权管辖。刑法第306条规定的犯罪行为属于侵犯社会秩序罪，根据刑事诉讼法第18条规定，该罪行应由公安机关管辖。如果检察机关立案管辖，只有在符合《六部委规定》第1条和第6条的规定，且律师涉嫌妨害作证罪的行为不属于主罪，或者辩护律师涉嫌的妨害作证罪属于检察机关侦查管辖的案件的行为人和辩护律师实施的可罚性反侦查行为，检察机关合并侦查，在这种情况下，检察机关可对嫌疑人、被告人的辩护律师因为实施了刑法第306条的行为而追究辩护人的刑事责任。在我国目前的司法实践中，在法院开庭审判后，检察机关以“妨碍证据”、“涉嫌伪证”为由，直接对辩护律师采取强制措施。

2.暴力取证，强制证人庭外向控方作出不利于被告人的证言。检察机关对辩护律师实施刑法第306条规定之罪的先导行为，常常是在庭审休庭或结束后，对在法庭上作证的证人实施强制取证，强制证人在法庭外作出与当庭陈述相反的证言，并主观推定证人的法庭证言是辩护律师行为“引诱”造成的，借此对辩护律师施加据该条的处罚。

3.滥用公诉权。对于控方是否会滥用公诉权而把不应该提起公诉的案件提起公诉，刑事诉讼法没有建立相应的中间程序或公诉审查程序制度约束，法庭对滥用公诉权提起公诉的案件以无罪判决确认被告人的无罪。在我国目前刑事司法体制下，检察官对于证据和公共利益可以随意而为，不受审判机关的预审审查。这就为检察官对律师以其触犯刑法第306条之规范而向法院提起公诉，打开了方便之门。实践结果也显示，控诉律师妨害作证罪的案件错案率达50%以上。

在一个法治成熟的国度里，律师、检察官、法官同属于一个法治屋檐下的法律职业共同体。法律职业的同质性体现在共同的职业意识、相同的思维方式、共同的话语系统。律师在西方就具有政治性而非技术性，律师的功能贯穿于政治建构、制度变迁、社会治理以及阶层利益调整策略等领域，且形成与其他政治利益集团相联合或相牵制的职业群体。我国的律师与检察官、法官并没有形成统一的法律职业共同体。在法律思维的差异中，检察官和法官掌握了法律思维领域的话语系统的发言权和控制权，而对于民间性质的社会法律服务者的律师，则将其排除出法律职业体之外，形成了国家法律职业群体与民间的律师法律群体的双重对话语系。边缘化的政治职业领域与社会对律师商业化的职业追求的误解，使得律师在司法动态运行中，始终处于弱势于检察官的职业卑位。“从现代国家和法治理念之崛起，看待政治力量与市民力量(power-right)之消长，如果说司法是社会正义最后一道防线，那么律师可以说是民权和人权的最后一道防线，是‘为世所弃’之市民的守护神。”社会性是律师职业最主要和最突出的特性。此特性也成为律师职业与同属法律职业共同体的法官职业、检察官职业的重要区别。作为市民权利的代表，律师职业不仅具有与国家刑事追诉权力相互牵制、制约的社会功能，而且具有证成国家对被告人刑事追诉权力行使的合法化的遮蔽功能。我国刑事诉讼模式走向控辩对抗式的社会基础和政治意识主流，没有及时为该种模式所蕴含的潜在的诉讼外的对抗因素产生的消极作用作出消解措施和准备，而沿袭传统政治思维，并弥散于社会，是检察机关违背宪政精神、违反刑事程序规则之规制，对律师执行刑法第306条刑罚措施的法外要因。

四、法之善恶：刑法第306条存废论争

对于刑法第306条之存废，学界和实务界，包括律师，有保存和废除之两种观点。保存者认为有利于查明案情，是对“越轨”律师进行惩处的有力工具。废除者认为，该条是悬在律师辩护头上的一把达摩克里斯之剑，“律师伪证罪”使得律师参与刑诉尤其是提前介入阶段的调查取证活动稍有不慎，稍有差错，就有可能成为罪人，简直是如履薄冰。所以，刑法第306条被业内人士看作是“恶法之治”。人为地制度性地为律师设置障碍，其实是陷阱。

对法律的良恶判断问题，始于亚里斯多德。他对理想的法治提出了明确的要求，认为法治主要包含两重意义：“已成立的法律获得服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。恶法亦法思想的源头萌芽于苏格拉底，他以自己服从法律、甘愿被处死刑的实践行为，表达了恶法亦法理论的恒常精髓。恶法亦法理论的真正形成始于近代分析法学创始人奥斯丁。普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可忍受的，其本身便是怂恿无政府主义，其对明智良好的规则所造成的敌意以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意以及损害。“良法”与“恶法”的划分，其潜在含义就是存在某种或某些评价法律好坏的标准，通常将这些标准称为“良法标准”，凡符合良法标准的法律被认为是良法，不符合或违反良法标准的法律则被视为恶法。

评价刑法第306条是善法还是恶法，至少缺乏良恶之标准。如果以“辩护律师作伪证是否应受刑罚处罚，辩护律师不做伪证是否不可以辩护”为判别其善恶之标准，那么该条文规定并非恶法。在证据调查活动中，警检人员违反法定义务和纪律，违反职业道德，在证据调查中弄虚作假，隐瞒、伪造证据，应受刑事处罚。刑事诉讼法第44条就规定了“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。”第45条第3款规定了“（人民法院、人民检察院和公安机关）凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。” 辩护律师如为此行为，当然应受处罚。上文述及，在该条文适用的动态实践中并没有任何歧义，问题恰恰在于司法动态中的程序规制。检察机关对于律师向法庭出示的与原证据不一致的证据材料，往往依强暴力于庭外向证人“复核”证据，导致强加伪证罪于证人，作为“引线”，再转嫁于辩护律师。实践中，甚至有把律师执业中工作上的错误、失误或违纪行为认定为犯罪，就连正常辩护活动有时也会招来伪证罪的横祸。这种现象断然不可归咎于刑法第306条的文本本身。

就其产生的消极后果而言，侦查、检察人员在刑事司法的理念中已经形成了两个互不相让的诉讼外的对抗。有的侦查人员直白地说：“说我们素质差，律师还不如我们。绝不能给律师调查权，这些人现在都这样，要是有了权，不比当官的差。”在1997年以前，律师被抓的不是特别多，律师被抓的高峰期是在1997年以后，也就是修改后的《刑事诉讼法》赋予律师可以在侦查阶段会见嫌疑人、提供法律帮助等权利，并且可以有在审查起诉阶段收集证据的权利。在很多公检法人员看来，1997年以后律师被抓了一些是正常的，因为权利扩大了，所以很多人“管不好自己了”，“出事是正常的，否则律师就不是凡人而成了圣人了”，“如果给了律师侦查阶段以调查取证权，可以预见会有更多的律师要住进来。”更加严重的是整个刑事辩护制度处于累卵之险，嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的处境如“盲人骑瞎马，夜半临渊池”，刑事案件中的辩护率不足一成，法律援助制度因为律师对刑事司法动态中律师的险恶处境不满而拒绝接受指派，拒绝承担法律援助。甚至由于检察机关意图对辩护律师施加妨害作证罪处罚而对证人违法强制取证，造成了我国刑事司法中人权保障不信任的负面扩散。在这种结果意义上说，该条文属于“恶法”之范畴。

对于恶法的效力，潘恩认为：“对于一项坏的法律，我一贯主张(也是我身体力行的) 遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违反这条法律来得好；因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量并导致对那些好的法律的肆意违反。”其实，辩护律师在刑事诉讼中涉嫌证据类犯罪的罪名并不是我国刑事诉讼法才规定的。我国台湾地区“刑法”第126条就规定了辩护律师在履行辩护职责中，如果非法泄露委托人个人隐私或其它信息，应承担刑事责任。德国学者认为，德国的辩护律师因用欺罔或恐吓之手段影响证人，使其为不实之陈述或伪造证据时（例如将犯罪现场遗留的痕迹消除，变造证件或为了掩匿罪行与其他共犯之串通联络），亦谓其显犯使刑事追诉困难之罪；换句话说，其不得“使得证据来源混浊不清”。刑法第306条是否废除，与该条文的两款规定无关，与该条款的善恶区分无关。关键的是改进我们的刑事程序规则，改善我们的刑事司法环境。从法治国家的秩序建构的良好愿望出发，我们宁愿要一个残暴的实体法和自由的程序法，而不愿要一个宽容的实体法和残暴的程序法。这应该是律师职业及其刑事司法制度包括辩护制度文明进程中的警言。