法院判令被告向原告赔礼道歉，在原告确定的《中国法制报》上刊登致歉声明。但被告在自觉履行判决的过程中，发现《中国法制报》并不存在，导致主动履行不能。此时，此项判决是否可以进入强制执行程序？民事诉讼法对此并没有明确规定。
　　本文认为，这种情形下，此项判决不能进入强制执行。
　　一、简要案情
　　江苏人民出版社有限公司（以下称出版社）等出版发行《苦女人周迅》一书，被北京市朝阳区人民法院一审认定出版社等侵犯周迅的肖像权和名誉权，判决出版社等在判决生效后三十日内在《中国法制报》上除中缝以外的位置刊登致歉声明，具体内容应经法院审核，逾期法院将在全国发行的报纸上刊登判决主要内容，费用由出版社等承担。二审维持一审判决。其他判决内容无本文讨论无关，故略。[1]
　　在判决生效后三十天的自觉履行期限内，出版社等在自觉履行刊登向周迅小姐致歉声明的过程中，意外发现，判决要求的刊登致歉声明载体——《中国法制报》不存在，导致自觉履行不能。出版社等及时将这一事实情况函告了一审法院。
　　二、两种后果，一正一反，截然不同
　　本案在被告自觉履行判决不能后，此项判决是否可以强制执行？对于这一问题的两种回答，将导致两种截然不同的后果。第一种，如果可以强制执行，则申请人的判决利益得以补救，即使《中国法制报》不存在，公开书面赔礼道歉的判决可以得到强制执行，依判决，执行法院可以选择其他媒体刊登判决的主要内容，判决执行未受到任何影响。第二种，如果不可以强制执行，那么，公开书面赔礼道歉的判决就落空，被告可以不再受这项判决的束约，不用履行这一判决，不用向周迅公开书面赔礼道歉。两种结果，完全相反。
　　由于结果涉及判决利益是否可以得到落实，同时也意味着另一方是否可以就此解除判决负担，对双方均意义重大，涉及诉讼的主要目的，原告和被告均不会轻易相让，各有各的理由。
　　三、两种意见，针锋相对，各不相让
　　1、不得强制执行的观点认为，执行的依据是法院的生效判决，判决书中明确写明，出版社等“在判决生效后三十日内在《中国法制报》上除中缝以外的位置刊登致歉声明，具体内容应经法院审核，逾期法院将在全国发行的报纸上刊登判决主要内容”，只有义务人未在自觉履行期间履行判决义务的，法院才有权“在全国发行的报纸上刊登判决主要内容”，而造成此项判决不能履行的原因与义务人没有任何关系，义务人不存在任何过错，因此，在义务人主动履行不能的情况下，不能认为是未按期履行。义务人没有逾期履行，法院就不能对这项判决采取强制执行的措施，即法院不可以“在全国发行的报纸上刊登判决主要内容”，因为，采取强制执行措施的原因是义务人不在自觉履行期限内未自觉履行，而这时，这一条件并不存在。虽然表面上看，此时，自觉履行不能和未自觉履行的结果是一样的，但与一般的故意不自觉履行有本质区别。法院不应当将别人的过错产生的后果转嫁至义务人身上，特别是对义务人不利的后果。况且，在诉讼期间，义务人是不认为存在侵权行为，此时更不能将这种与义务人认识相反的结果强加于义务人身上，让义务人为对方的过错承担责任。
　　2、可以强制执行的观点认为，判决仅表示“逾期法院将在全国发行的报纸上刊登判决主要内容”，至于何种原因导致自觉履行不能，并不在判决的评价范围。换句话说，判决并没有明确在什么情况下造成自觉履行不能不可以强制执行。从判决的最终目的来考量，就是要将判决的内容最终得以履行。虽然造成判决自觉履行不能的过错不在义务人，但并不能因此消除判决的功能，只要判决履行的结果未出现，判决对义务人仍具有约束力，这和强制执行的最终目的是一致的。
　　四、不可强制执行的理由
　　究竟是否可以强制执行，目前，《民事诉讼法》并没有对这种情况作出明确规定，但笔者同意不可以强制执行的意见。主要有以下几方面的理由。
　　还应从判决以及自觉履行不能是如何形成来分析判断。
　　1、强制执行针对的是拒绝履行的行为。
　　《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定、当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
　　调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”第二百一十六条：“执行员接到申请执行通知或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。”
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条：“强制执行的标的应当是财物或者行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应当向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。”

上述法律和司法解释规定，明确了强制执行的三个层面的含义：第一，生效的判决书等必须履行，包括自觉履行和强制执行。第二、在一方当事人拒绝履行的情况下，可以申请强制执行。第三，在一方当事人申请强制执行后，法院向被执行人发出履行通知，在通知期内仍拒绝履行的，才进入实质性的强制执行。从这三个层面的意思可以看出，强制执行是针对那些一而再，再而三拒绝履行的当事人，而不是针对自觉履行的行为。民事诉讼法鼓励当事人自觉履行，强制执行惩罚的是“赖账”的行为，以维护司法权威。自觉履行的行为不应当承担被惩罚的后果。
　　2、确定在《中国法制报》上刊登致歉声明，是原告对自己诉讼请求的处分。
　　原告在起诉时，要求在包括《中国法制报》在内的多家媒体和网站刊登致歉声明，在一审过程中，审判长在法庭上要求原告方只能确认其中的一家媒体，原告方当场确认《中国法制报》。审判长还释明，要求原告方确认这家报纸是否存在？原告方确认存在。
　　在何种媒体刊登致歉声明，是原告选择的自由。对于诉讼请求，原告享有自由处分的权利。不存在的《中国法制报》也列在了原告起诉时要求刊登致歉声明的媒体之一。一审过程中，审判长要求原告只选择其中一家，表明法庭根据案情，认为由原告自主选择一家媒体就足以达到公开致歉的效果，并且，审判长请原告自己选择，并未干涉原告的自由。在原告确定《中国法制报》后，审判长还进行释明，原告最终确定了《中国法制报》，法庭最终也是根据原告的选择判决的。
　　诉讼请求充分体现了民事诉讼当事人的意思自治，法庭无权干涉当事人对已方诉讼请求的处分。当事人自己作出的处分，不管结果如何，也“怨不得别人”。
　　3、被告在这一过程中没有任何过错。
　　在原告选择刊登致歉声明的媒体时，被告方没有权利参与讨论和建议，法庭也没有分给予被告辩论的机会。所以，被告在原告选择媒体过程中，没有任何过错，完全是原告自己处分的结果。按照民法的一般原则，无过错就不应承担责任。换言之，由于原告的过错导致选择了一家不存在的媒体刊登致歉声明，这一对其不利的后果，应当由原告自己承担。
　　4、被告已履行了自觉履行的义务。
　　本案法院判决被告的自觉履行期限为判决生效后的三十天内，被告在自觉履行期限内着手履行判决的义务，由于《中国法制报》不存在，而履行不能。虽然履行的结果没有出现，但被告也履行了自己的义务。因非被告的原因而履行不能，应认定为被告的义务履行完毕，因为被告是无法按照判决在一张不存在的报纸上刊登致歉声明。被告自觉履行完毕，阻却了强制执行。
　　5、不存在替代履行。
　　持不同观点的人也许会提出，在发现《中国法制报》不存在的情况下，被告完全可以选择一家或者和原告商定一家媒体刊登致歉声明，作为替代的媒体。这一观点也是站不住脚的。
　　被告的义务就是履行判决内容，超出判决范围的均不是被告履行义务。另一方面，如果被告擅自在另一家媒体刊登致歉声明，也存在不被原告认可的风险。在发现自觉履行不能后，没有任何理由要求被告与原告协商，选定另一家媒体刊登致歉声明。这也完全不符合诉讼的情理基础，正是因为协商不一致才会走上诉讼之路，现在因为原告的过错，免除了被告公开致歉的负担，是被告意外收获，此时，可以肯定，没有任何被告愿意主动在另一家媒体刊登致歉声明的。