（中国律师网）

（作者：邱兴亮，福建联合信实律师事务所）

时间——期日及期间——与法律效果有密切之关系，常为权利发生、变更、消灭及先后顺序之重大原因，期间有法定期间（恩惠期间、训示期间、除斥期间）和裁定期间之分[1]，涉及或影响当事人实体权利的除斥期间等尤其关系重大。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法解释（二）》”）第24条规定3个月合同解除异议期间（以下简称“3个月合同解除异议期间”），但未注意到第30条溯及力规定对此一除斥期间的影响，肇致异议期间“溯及既往”，一旦适用将导致“有失公允”（最高人民法院语）。立基解析上述缺失，本文旨在阐明必须考量司法解释溯及既往对司法解释中所规定除斥期间的影响，须以不影响当事人的信赖利益和法的安定性为依归，周全规定除斥期间的起算点。

　　需要特别说明的是，本文中司法解释系指最高人民法院单独制定、发布的民事、行政类司法解释，且在溯及力形态上是采行“有限的溯及模式”，除非结合上下文明显可以做其他解读。此外，本文虽立基除斥期间展开分析，但结论显然对其他不变期间亦有意义。

一、司法解释规定除斥期间应慎之又慎，应合理确定期间

　　司法解释是最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释，是对法律的释明。在法律对除斥期间缺失规定的情况下，对影响当事人实体权利的除斥期间做出规定，不无僭越法律、“司法造法”之嫌。但司法解释僭越法律在我国已是司空见惯，“就民事领域的司法解释而言，许多解释并不限于对具体法律适用进行解释，而是确立了新规则，甚至修改现有法律规定”、“通过实证分析，我们可以看到，有相当数量的民商事类司法解释采用了‘司法造法’的解释方法，而‘漏洞补充’方法中也有相当部分是介于漏洞补充与司法造法之间的。”[2]就3个月合同解除异议期间而言，衡诸最高人民法院民一庭发表的“《合同法》第96条未对异议的期间作出规定，在没有规定的情况下，一般认为适用普通诉讼时效即二年的规定。而该司法解释将异议期限规定为三个月，实际上与原来相比限制了当事人的实体权利”[3]意见，明显严重僭越法律，明显违反法律规定，明显超出司法解释权限。惟笔者以为在没有规定的情况下，此异议期间也不应适用普通诉讼时效的规定，盖因《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第96条第1款所规定的“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之权利（异议权），与解除权性质相同，系属形成权，而非请求权，异议期间亦为不变期间，为除斥期间，加之最高人民法院自身亦明确承认异议之诉系确认之诉，故合同解除异议期间适用普通诉讼时效的规定无从谈起！

　　退一步，从务实而不虑及是否僭越法律的角度来说，倘若确有必要，司法解释在确定期间时，应全面考量，认真权衡，合理厘定。

以3个月合同解除异议期间为例，研判3个月是否合理，不能不考量其“相对方”，即解除权行使期间（行使期限），异议期间宜与同等情境下的解除权行使期间相当，具言之，应与《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第95条第2款规定的催告后的“合理期限”相当，《合同法》第95条第2款对合理期限没有进一步具体规定，一些法律或司法解释对催告后的合理期限有所规定，如《中华人民共和国企业破产法》第18条及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商品房买卖合同司法解释》”）第15条第2款，特别是后者明确规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月；对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使，逾期不行使的，解除权消灭”，将催告后的合理期限确定为3个月。鉴于通知解除合同，与“当事人催告”情形相若，鉴于异议期间宜与同等情境下的解除权行使期间相当，鉴于有《商品房买卖合同司法解释》第15条第2款“3个月”解除权行使期间规定可循，自此以言，将合同解除异议期间确定为3个月就比较容易理解了，也不无合理之处。依循上述进路，本诸对等、相当原则，从合同解除异议期间确定为3个月，得出对方催告后，“解除权行使的合理期限为3个月”的一般性结论（特殊情形除外），亦可成立。

但需要特别注意的是，《合同法》第96条第1款仅规定异议权，并未规定异议期间，更未如第95条第2款那样提及“合理期限”，此应是3个月合同解除异议期间出乎当事人之意料的最重要原因。

二、未考量司法解释溯及既往的影响，除斥期间适用上可能出现有失公允的甚至是不合理的、荒谬的结果

（一）司法解释的溯及力形态具有多样性

总体看，民事、行政类司法解释的溯及力形态可分三种模型：第一，适用于司法解释施行前发生的行为、事件，但已经终审的不再适用，可称之为“有限的溯及模式”；如2000年12月8日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》；第二，适用于司法解释施行前发生的行为、事件，但该行为在司法解释施行前已经终审或者正在审理的不得适用，可称之为“涉诉不溯及模式”；如2003年12月25日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（二）；第三，仅适用于司法解释施行后发生的行为，即不具有溯及力，可称之为“不溯及模式”。如2002年9月16日最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》。从“有限的溯及模式”到“不溯及模式”的排列次序，是溯及力依次减弱的过程。[4]

就《合同法解释（二）》的溯及力而言，衡诸其第30条规定，显属前述溯及力最强的“有限的溯及模式”。

（二）未考量司法解释溯及既往的影响，除斥期间适用上可能出现有失公允的甚至是不合理的、荒谬的结果

　　以《合同法解释（二）》为例，最高人民法院在诠释其溯及力时，称“《合同法》实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用《合同法》的规定，而本司法解释是对审判工作中具体应用《合同法》的问题作出的释明，是《合同法》的组成部分，当然适用于《合同法》施行后成立的合同发生纠纷的一二审案件”[5]，据此，依《合同法解释（二）》第24条及第30条规定，3个月合同解除异议期间的起算点与《合同法解释（二）》施行时间（2009年5月13日）无关，而与《合同法》之施行时间（1999年10月1日）有关，简而言之，1999年10月1日《合同法》施行后成立的合同，均应以解除合同通知到达之日为异议期间的起算点，且是惟一的起算点，但如此适用的结果是否合理、公允呢？司法实践和2年后最高人民法院姗姗来迟的补救意见，明确揭橥上述适用窒碍难行，结果“有失公允”，影响当事人的信赖利益。

　　笔者办理的一个诉讼标的金额不菲的案件，即遭遇上述困境。委托人与对方当事人订立一份买卖合同，履行过程中，对方于2008年12月发出一份解除合同通知，但至为显明不具备法定或约定解除条件，委托人收到合同解除通知后，与对方当事人反复交涉，要求继续履行，交涉一直持续至2009年5月，尚无结果，孰料2009年6月对方当事人恶人先告状，向法院起诉，提出确认合同解除以及返还价款、支付违约金等请求，委托人提出要求继续履行合同等反诉。鉴于双方在合同中未约定合同解除异议期间，依2009年5月13日起施行的《合同法解释（二）》第24条“当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”及第30条溯及力之规定，买卖合同在双方激烈交涉期间“无争议地”地“被解除”了，委托人提出的要求继续履行合同请求因之无从得到支持。当笔者向委托人解释第24条、第30条等相关规定时，委托人表示难以理解、无法接受，笔者也向法院历陈规定溯及既往的不合理性，惟法院执意“机械地”理解、适用，双方最终各自撤诉。

　　在《合同法解释（二）》施行2年多后，最高人民法院发表《发生在<合同法司法解释（二）>施行之前的合同解除行为，应如何适用<合同法司法解释（二）>第二十四条》意见，提出“《合同法解释（二）》施行前，发生的一方当事人通知解除合同行为，解释施行后，对方当事人向人民法院起诉请求继续履行合同的，可以适用该解释第二十四条的规定，但三个月的异议期从2009年5月13日起算”，易言之，最高人民法院确认3个月合同解除异议期间的起算点，在“解除合同通知到达之日”之外，特定情形可从2009年5月13日——《合同法解释（二）》施行之日——起算，起算点遂并非单一。

三、应当全面考量溯及既往对除斥期间及其起算点的影响，周全规定，不可影响当事人信赖利益

（一）应以当事人的信赖利益和法的安定性为依归，周全考量、规定除斥期间的起算点

　　实则公允而论，若非考量当事人的信赖利益受到严重影响，当事人的实体权利受到严重影响，3个月合同解除异议期间，即便“溯及既往”，也无可指摘。如前所述，笔者个人以为将合同解除异议期间确定为3个月尚属合理，在《合同法解释（二）》白纸黑字明确规定下来之前，司法实践中的个案如此理解、适用，亦难谓全然失当。

　　但问题恰恰在于“溯及既往”适用3个月合同解除异议期间，毕竟出乎当事人之意料，严重影响当事人的信赖利益，严重影响当事人的实体权利，严重影响法的安定性，引起当事人的极大反弹，此已为司法实践所证明。笔者以为，对除斥期间必须慎之又慎，全面考量，以当事人的信赖利益和法的安定性为依归，考量溯及既往是否超出当事人预期的范围，是否影响当事人的信赖利益，是否影响法的安定性，是否会导致不合理的、荒谬的结果，倘若可能产生上述影响和结果，即应未雨绸缪，在起算点等方面下功夫，周全规定，努力调和“溯及既往”可能带来的紧绷和摩擦，将对当事人权益得失的影响程度降至最低，减轻当事人对司法解释溯及既往的抵触和反对，切实保障法的安定性。实则2008年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》此一司法解释已然宣示了尽量维护双方的债权债务关系和信任关系及保护权利人合理信赖利益的理念，可惜在3个月合同解除异议期间上没有得到体现。

　　笔者个人以为，基于以下三点理由，3个月合同解除异议期间不溯及既往（而自司法解释施行之日起算）较之溯及既往，更为合理、公允：其一、合同解除异议权是一项重要权利，关涉合同解除，关涉当事人的实体权利，关涉合同当事人利益至巨；其二、毕竟《合同法》第96条第1款仅规定异议权，对异议期间只字未提，更未如第95条第2款那样提及“合理期限”；其三、溯及既往出乎当事人之意料，超出当事人预期之范围，影响当事人的信赖利益，并使法的安定性受到质疑。

　　最高人民法院最终意识到上述问题，规定三个月合同解除异议期间除“解除合同通知到达之日”此一起算点之外，特定情形还可自2009年5月13日起算，确认3个月合同解除异议期间不溯及既往，加以补救，但补救无疑姗姗来迟，该司法解释造成的困扰，足以使地方各级法院、律师、当事人困惑不已，无从适从。

（二）厘清困惑，明了缺失所在，即可有的放矢，对症下药，避免“悲剧”重演

　　3个月合同解除异议期间的阵痛，教训深刻，值得各方反思。含括笔者在内的律师对司法解释中的时间（特别是期间）、溯及力规定要多加留意，要有勇气大胆地质疑，小心地求证；各级法院也不可不假思索，拿来就用，“如果严格适用法规语词会导致一个完全不合理的或荒谬的结果” [6]，就要有勇气纠正，否则明哲保身也不无被冠上“机械适用”罪名之虞；更重要的是，最高人民法院应反躬自省，加强对司法解释溯及力的研究，避免日后类似缺失，岂可一方面称地方各级法院“应适用《合同法》司法解释（二）》第二十四条的规定”，另一方面又称“不能机械地适用”，将责任推得一干二净。

　　司法解释中欲规定除斥期间，且该除斥期间不适宜溯及既往的，从技术层面来说，既可借鉴《民法通则意见》第165条“……，从1987年1月1日起算”之规定，亦可借镜《中华人民共和国劳动合同法》第97条第1款（“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”）、第3款（经济补偿年限“自本法施行之日起计算”）之做法，径直在司法解释中周全规定期间的起算点（不仅一个起算点），从而有效避免《合同法解释（二）》出现的缺失。

[1].林诚二著：《民法总则》（下册），法律出版社2008年版，第495页。

[2].王伟国著，《最高人民法院民商事类司法解释研究》，中国人民大学出版社2010年版，第190、225页。

[3].奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编，《民事审判指导与参考》（总第46辑），人民法院出版社2011年版，第110页。

[4].杨登峰著：《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第96、97页。

[5].沈德咏奚晓明主编， 最高人民法院研究室编著，《最高人民法院关于适用合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第217页。

[6].【美】E.博登海默著 邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年修订版，第561页。